Consiglio di Stato
2018: “..La Banca d’Italia ha formulato al Consiglio di Stato uno
specifico quesito in ordine alla sussistenza, nel quadro normativo
vigente, della propria competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie nei
confronti dei titolari di funzioni di amministrazione, direzione o
controllo degli intermediari da essa stessa vigilati, che con il loro
comportamento abbiano concorso a violare la normativa in materia di
prevenzione e contrasto del riciclaggio e del terrorismo...”
Numero 02018/2018 e
data 03/08/2018 Spedizione
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REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Adunanza Generale
del 18 luglio 2018
Gabinetto 00001/2018
NUMERO AFFARE
00669/2018
OGGETTO:
Banca d'Italia.
Potestà
sanzionatoria in materia di materia di prevenzione e contrasto del
riciclaggio e del terrorismo;
Vista la nota del
29/03/2018 con la quale il Banca d'Italia ha chiesto il parere del
Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Vista la nota n.
27/A2018-000576 del Ministero dell’Interno – Ufficio affari
legislativi;
Vista la nota 1603
del 25 Maggio 2018 dell’Ufficio legislativo del Ministero
dell’Economia e Finanze e l’allegata relazione del Direttore
generale del Tesoro;
Esaminati gli atti e
udito il relatore, consigliere Giulio Veltri;
Premesso:
La Banca d’Italia
ha formulato al Consiglio di Stato uno specifico quesito in ordine
alla sussistenza, nel quadro normativo vigente, della propria
competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie nei confronti dei titolari
di funzioni di amministrazione, direzione o controllo degli
intermediari da essa stessa vigilati, che con il loro comportamento
abbiano concorso a violare la normativa in materia di prevenzione e
contrasto del riciclaggio e del terrorismo.
In particolare,
Banca d’Italia, nel ricostruire il portato del d.lgs. 25 maggio
2017, n. 90 - che ha completamente riscritto il d.lgs. n. 231/2007 –
ha osservato come il decreto, pur contemplando l’assoggettabilità
a sanzione dei titolari di funzioni di amministrazione, direzione o
controllo degli intermediari che “non assolvendo in tutto o in
parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla
funzione o all’incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque
reso possibili le violazioni…..ovvero hanno inciso in modo
rilevante sull’esposizione dell’intermediario al rischio di
riciclaggio o di finanziamento del terrorismo” (cfr. art. 62 comma
2 del dlgs n. 231/2007), non ha espressamente individuato – a
differenza di quanto invece fatto per altre fattispecie sanzionatorie
– l’Autorità di vigilanza competente.
Ritiene, tuttavia,
Banca d’Italia, che sarebbero rinvenibili nella medesima fonte una
serie di indizi deponenti per la propria competenza in proposito.
Essa chiede, dunque, anche in ragione della delicatezza degli
interessi in gioco, nonché al fine di prevenire il contenzioso e,
non da ultimo, di orientare il procedimento di adozione delle
disposizioni attuative in materia di sanzioni di propria competenza,
un conforto esegetico a questo Consiglio di Stato.
Sulla questione è
pervenuta nota n. 27/A2018-000576 del Ministero dell’Interno –
Ufficio affari legislativi – di adesione alle argomentazioni
esposte da Banca d’Italia nella richiesta di parere.
E’ altresì
pervenuto parere del Ministero dell’Economia e Finanze. Lo stesso
ricorda che la direttiva (UE) 2015/849, in attuazione della quale è
stato emanato il d.lgs. 25 maggio 2017, n. 90, ha prescritto agli
Stati membri l’adozione di sistemi sanzionatori capaci di
valorizzare la diretta imputabilità della condotta illecita al
soggetto autore della violazione, e delle “persone fisiche titolari
di funzioni dirigenziali” nell’organizzazione del soggetto
obbligato, nonchè di graduare la
risposta
sanzionatoria secondo criteri di proporzionalità, efficacia e
dissuasività. Nel merito compie un’analisi del combinato disposto
degli artt. 62 e 65, giungendo a conclusioni coerenti con quanto
sostenuto da Banca d’Italia, con la precisazione che quest’ultima
dovrebbe essere ritenuta competente ad irrogare le sanzioni previste
dall’art. 62 comma 2 del dlgs n. 231/2007, così come modificato,
nei confronti degli intermediari bancari e finanziari nonché dei
soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e
controllo presso i medesimi intermediari, con eccezione delle
“ipotesi di cui all’art. 65 comma 1, lett.a) del citato decreto”.
Esaminata la
questione, il Collegio osserva:
Nessun dubbio
sussiste in ordine alla facoltà di Banca d’Italia di formulare
direttamente quesiti al Consiglio di Stato. Sul punto non può che
farsi rinvio a quanto chiarito dalla Sez. III con parere n. 1345/2003
del 15 aprile 2003, ove è posta in rilievo la natura pubblica e
l’indipendenza che caratterizzano Banca d’Italia, similmente a
quanto rilevato per le Autorità indipendenti.
La questione
esegetica sollevata è del resto molto delicata concernendo la
potestà sanzionatoria, com’è noto rigorosamente presidiata dal
principio di legalità.
Il corpus normativo
nel quale essa si innesta è costituito dal dlgs n. 231/2007,
contenente disposizioni sulla prevenzione dell'utilizzo del sistema
finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività
criminose e di finanziamento del terrorismo, da ultimo profondamente
e diffusamente modificato dal d.lgs. 25 maggio 2017, n. 90, in
attuazione della direttiva (UE) 2015/849.
Trattasi di
disposizioni che impongono ai “soggetti obbligati” una serie di
obblighi di verifica della clientela, di conservazione dei dati, di
comunicazione, di segnalazione delle operazioni sospette alle
autorità di vigilanza, di astensione dal compimento di prestazioni
in favore del cliente ove sia oggettivamente impossibile effettuare
adeguate verifiche, prevedendo, in caso di inosservanza, sanzioni sia
di carattere penale che amministrativo e, quanto a queste ultime, sia
di natura pecuniaria che di natura interdittiva.
La perimetrazione
soggettiva passiva è molto ampia, onde rendere il più possibile
pervasivo ed efficace il sistema di controllo e prevenzione, e
ricomprende una serie di “soggetti obbligati”, persone fisiche o
giuridiche, ripartiti dalle stesse disposizioni della fonte in
commento, in categorie: 1. intermediari bancari e finanziari; 2.
altri operatori finanziari; 3. professionisti; 4. altri operatori non
finanziari; 5. prestatori di servizi di gioco (art. 3 del decreto
citato).
I soggetti obbligati
rispondono alle Amministrazioni e alle Autorità di vigilanza di
settore, cui è demandata l’azione repressiva e sanzionatoria.
In via generale, nei
settori in cui è presente un’Autorità di vigilanza (Banca
d'Italia, CONSOB e l'IVASS a mente delle definizioni date dall’art.
1 comma 2 del decreto) è quest’ultima a effettuare i controlli sui
soggetti obbligati e vigilati. Nei settori in cui invece non opera
una specifica Autorità di vigilanza, sono le Amministrazioni e gli
organismi interessati che hanno la supervisione dei soggetti
obbligati, e che siano titolari di poteri di controllo ovvero
competenti al rilascio di titoli abilitativi prescritti dalla
pertinente normativa di settore, a dover esercitare la vigilanza.
L’art. 1 comma 2 lett. a) specifica in particolare che, ai fini
della vigilanza, rientrano tra le amministrazioni interessate, il
Ministero dell'economia e delle finanze quale autorità preposta alla
sorveglianza dei revisori legali e delle società di revisione legale
senza incarichi di revisione legale su enti di interesse pubblico o
su enti sottoposti a regime intermedio, il Ministero dello sviluppo
economico quale autorità preposta alla sorveglianza delle società
fiduciarie non iscritte nell'albo di cui all'articolo 106 TUB.
Ricostruito
brevemente il quadro e la perimetrazione soggettiva delle relative
disposizioni sul versante attivo (Autorità di vigilanza e
amministrazioni e organismi investiti della vigilanza) e sul versante
passivo (soggetti obbligati), si può passare allo specifico tema
della competenza in materia di sanzioni pecuniarie e accessorie.
La previsione
generale è contenuta nell’art. 65 del decreto in commento, il
quale prevede che, salva specifica eccezione della quale si dirà
oltre, il Ministero dell'Economia e delle Finanze che provvede all'
“irrogazione delle sanzioni per violazione degli obblighi di cui al
presente decreto nei confronti dei soggetti obbligati non sottoposti
alla vigilanza delle autorità di vigilanza di settore”.
Per i settori
sottoposti a specifica vigilanza dispone invece l’art. 62 cit., il
quale attribuisce la competenza sanzionatoria all’Autorità di
vigilanza del settore.
Le due disposizioni
costituiscono il fulcro del sistema sanzionatorio e danno linfa al
criterio generale che governa il riparto di competenza tra MEF e
Autorità di vigilanza, in forza del quale quest’ultima associa
sempre al potere di vigilanza quello sanzionatorio, salvo espresse e
specifiche deroghe previste dalla legge, mentre il primo gode di una
competenza di carattere residuale per tutti i rimanenti operatori non
vigilati da apposite Autorità. Stante il principio di stretta
legalità che governa la materia, non v’è margine per ritagliare
competenze ulteriori o per individuare criteri diversi rispetto a
quello generale appena citato, né per ricostruire in via
interpretativa eccezioni non espressamente puntualizzate dal
legislatore.
Alla luce di tali
coordinate ermeneutiche dev’essere affrontato il quesito posto.
Esso ha ad oggetto una ben individuata e circoscritta fattispecie
legata alla responsabilità (non già degli intermediari, ma) dei
funzionari.
Giova sul punto
evidenziare che, nel settore bancario e finanziario, le sanzioni sono
dirette sia “nei confronti degli intermediari bancari e finanziari”
responsabili, in via esclusiva o concorrente, di violazioni rispetto
agli obblighi contemplati (art. 62 comma 1), sia nei confronti dei
“soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e
controllo dell'intermediario che, non assolvendo in tutto o in parte
ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla funzione o
all'incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque reso possibili
le violazioni di cui al comma 1 o l'inosservanza dell'ordine di cui
al comma 4, lettera a),ovvero hanno inciso in modo rilevante
sull'esposizione dell'intermediario al rischio di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo” (art. 62 comma 2).
E’ su tale seconda
fattispecie che, come sopra chiarito, si appuntano i dubbi di Banca
d’Italia.
Essi nascono dalla
equivoca formulazione del comma 7 dell’art. 62 il quale, nel
ripartire la competenza sanzionatoria, richiama due elementi - il
primo dissonante, il secondo apparentemente interferente - così
recitando: “Fermo quanto previsto dal comma 9, all'irrogazione
delle sanzioni comminate dal presente articolo, nei confronti degli
intermediari bancari e finanziari provvedono la Banca d'Italia e
l'IVASS, in ragione delle rispettive attribuzioni”.
L’elemento
dissonante è il richiamo alle sole sanzioni “nei confronti degli
intermediari bancari e finanziari”, e non anche di quelle invece
dirette ai “soggetti titolari di funzioni di amministrazione,
direzione e controllo dell'intermediario”.
L’elemento
apparentemente interferente è “quanto previsto dal comma 9” che,
a mente della disposizione in commento, deve restare “fermo”.
Segnatamente il contenuto che deve restare fermo ai sensi del comma 9
è “…la competenza del Ministero dell'economia e delle finanze
all'irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie nei
confronti dei titolari di funzioni di amministrazione, direzione e
controllo dei soggetti obbligati vigilati che, non assolvendo in
tutto o in parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati
alla funzione o all'incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque
reso possibile la violazione dell'obbligo di segnalazione di
operazione sospetta”.
Ad una prima lettura
potrebbe sembrare che, l’Autorità di vigilanza, e per quanto qui
interessa, la Banca d’Italia nel settore degli intermediari bancari
e finanziari, sia titolare, in generale, della potestà sanzionatoria
nei confronti dei soggetti dalla stessa vigilati, ma non nei
confronti dei funzionari in servizio presso tali soggetti, essendo
siffatta potestà, eccettuata e riconosciuta in capo al MEF, in forza
di una specifica deroga al criterio generale di ripartizione.
L’analisi
sistematica del testo smentisce tuttavia tale conclusione.
Illuminante in
proposito, come già chiarito in via di premessa, è l’art. 65,
che, letto unitamente all’art. 62 dal medesimo richiamato,
costituisce vero e proprio fulcro del sistema sanzionatorio, dal
quale si ricava il principio che le Autorità di vigilanza, e quindi
nello specifico Banca d’Italia, ha anche, in via generale, il
potere di sanzionare i soggetti vigilati.
Il criterio generale
soffre invero di specifica e circoscritta deroga in favore del MEF -
e a detrimento della potestà sanzionatoria della Banca d’Italia -
prevista dalla lett. a) del comma 1 dell’art. 65, per il solo caso
di “..irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie per
l'inosservanza dell'obbligo di segnalazione di operazione sospetta,
imputabile al personale e ai titolari di funzioni di amministrazione,
direzione e controllo di intermediari bancari e finanziari, salva la
competenza della Banca d'Italia e dell'IVASS, in ragione delle
rispettive attribuzioni, all'irrogazione delle sanzioni per
violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime imputabili
all'ente”.
Trattasi di una
peculiare e specifica ipotesi, incentrata in particolare sull’omessa
segnalazione, e ritagliata all’interno della ben più ampia
fattispecie sanzionatoria riguardante i funzionari che hanno
agevolato, facilitato o comunque reso possibili le violazioni delle
disposizioni di cui al Titolo II, Capi I, II e III, di quelle in
materia di procedure e controlli interni di cui agli articoli 15 e 16
del decreto, delle relative disposizioni attuative adottate dalle
autorità di vigilanza di settore nonché dell'inosservanza
dell'ordine di cui al comma 4, lettera a), ossia di tutte le
fattispecie per i quali il decreto legislativo 231/2007 prevede
obblighi in capo agli intermediari bancari e finanziari.
Solo per questa
circoscritta ipotesi, gli artt. 65 comma 1 lett. a) e 62 comma 9
(disposizioni di identico contenuto) prevedono la competenza MEF.
La ragione di tale
eccezione non è del tutto perspicua, e di essa non v’è traccia
nelle relazioni governative e nei lavori parlamentari. Essa potrebbe
risiedere nel fatto che la segnalazione, della cui omissione
trattasi, è diretta all'Unità di informazione finanziaria per
l'Italia (UIF), organismo abilitato a emanare istruzioni sui dati e
le informazioni che devono essere contenuti nelle segnalazioni di
operazioni sospette e nelle comunicazioni oggettive, nonché ad
elaborare indicatori di anomalia, e ad effettuare, anche attraverso
ispezioni, verifiche con riguardo alle segnalazioni di operazioni
sospette, anche a mezzo dell’ausilio del Nucleo speciale di polizia
valutaria della Guardia di finanza. Trattasi di un organismo avente
compiti e finalità specifica, dotato di tutti i poteri di
un’autorità di vigilanza, salvo quello sanzionatorio.
Pur affermandone la
natura di organismo autonomo e operativamente indipendente da Banca
d’Italia la legge prevede un forte di rapporto di compenetrazione
della UIF con Banca d’Italia (l’UIF è istituita presso la Banca
d'Italia, che ne disciplina l'organizzazione e il funzionamento
attribuendole i mezzi finanziari e le risorse idonei ad assicurare
l'efficace perseguimento dei suoi fini istituzionali. Il Direttore
della UIF, al quale compete in autonomia la responsabilità della
gestione, è nominato con provvedimento del Direttorio della Banca
d'Italia). E’ allora possibile che il legislatore abbia ritenuto
che l’eventuale attribuzione alla Banca d’Italia del potere di
sanzionare le condotte del personale (anche di quello proprio)
inosservanti l'obbligo di segnalazione di operazione sospetta alla
UIF potesse in qualche modo risentire dei cennati rapporti tra la UIF
e Banca d’Italia, pur in presenza del sottolineato carattere di
indipendenza operativa della prima dalla seconda.
Ad ogni modo
l’eccezione è chiaramente espressa e puntualmente circoscritta,
non presenta equivocità, né consente margini interpretativi.
Per le rimanenti
fattispecie, pure riguardanti il “personale e i titolari di
funzioni di amministrazione, direzione e controllo di intermediari
bancari e finanziari”, non v’è invece dubbio che la competenza
rimanga, secondo il criterio generale, in capo a Banca d’Italia.
Concorrono in questa
direzione numerosi elementi, correttamente delineati da Banca
d’Italia nel quesito.
Il primo,
significativo, è il dettato dell’art. 65, comma 11, che, nel
disciplinare i procedimenti sanzionatori rientranti nelle
attribuzioni delle Autorità di vigilanza di settore, fa espresso
riferimento “alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalle
autorità di vigilanza di settore ai sensi dell’articolo 62, commi
2 e 5”, così presupponendo che le sanzioni di cui all’art. 62,
comma 2, siano irrogate dalle predette Autorità.
Il secondo
tranciante elemento è di carattere logico sistematico e si ricava
dalla piana lettura del comma 3 dell’art. 62, il quale, nel
richiamare le ipotesi di cui al comma 2 (ossia proprio quelle sulle
quali verte il quesito), vi ricollega il potere delle Autorità di
vigilanza, “tenuto conto della gravità della violazione accertata
e nel rispetto dei criteri di cui all'articolo 67” di applicare “la
sanzione amministrativa accessoria dell'interdizione dallo
svolgimento della funzione o dell'incarico di amministrazione,
direzione o controllo dell'ente, per un periodo non inferiore a sei
mesi e non superiore a tre anni”.
La circostanza che
il legislatore non abbia ravvisato ostacoli nell’attribuire
all’Autorità di vigilanza, e in ispecie alla Banca d’Italia,
poteri di comminare sanzioni ad efficacia interdittiva nei confronti
del personale responsabile, accessorie a quelle pecuniarie, induce a
ritenere, a fortiori, che per queste ultime sussista la competenza
della medesima Autorità, o comunque lascia supporre che nessun
ragione di carattere giuridico o di opportunità vi osti, nella
valutazione fattane dal legislatore.
Il legittimo dubbio
interpretativo nasce dunque esclusivamente dalla imprecisa o non
esaustiva formulazione del comma 7 dell’art. 62 che avrebbe dovuto,
nell’attribuire la competenza nei confronti degli intermediari
bancari e finanziari alla Banca d'Italia e l'IVASS, in ragione delle
rispettive attribuzioni, riferirsi anche ai “soggetti titolari di
funzioni di amministrazione, direzione e controllo
dell'intermediario”.
Al quesito con la
quale Banca d’Italia conclude la sua richiesta, “se la Banca
d’Italia può essere ritenuta autorità competente ad irrogare le
sanzioni previste dall’art. 62, comma 2, d.lgs. n. 231/2007, nei
confronti dei titolari di funzioni di amministrazione, direzione o
controllo degli intermediari da essa vigilati” dev’essere
pertanto data risposta affermativa, con la precisazione che da tale
competenza esorbita l'irrogazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie per l'inosservanza dell'obbligo di segnalazione di
operazione sospetta, imputabile al personale e ai titolari di
funzioni di amministrazione, direzione e controllo di intermediari
bancari e finanziari, espressamente attribuita dagli artt. 65 comma 1
lett. a) e 62 comma 9 al MEF.
P.Q.M.
L’Adunanza
Generale esprime parere nei sensi di cui in motivazione.
IL PRESIDENTE DEL
CONSIGLIO DI STATO L'ESTENSORE
Alessandro Pajno
Giulio Veltri
IL SEGRETARIO
GENERALE
Mario Luigi Torsello
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