Tar 2024-si contesta il potere di polizia demaniale del Comune di OMISSIS ad esercitare l'autotutela esecutiva di cui al 2 comma dell'art. 823 c.c.

T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., (ud. 19/12/2023) 16-01-2024, n. 57 

Fatto - Diritto P.Q.M. 

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia 

Lecce - Sezione Terza 

ha pronunciato la presente 

SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2023, proposto da F.A., rappresentato e difeso dall'avvocato  ; 

contro 

Comune di OMISSIS, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato 

per l'annullamento, 

previa sospensione dell'efficacia, 

- dell'ordinanza n. 494 del 18/11/2022 del Dirigente del Settore 4: Gestione del Territorio, del Patrimonio e Innovazione Demanio del Comune di OMISSIS, notificata in data 24/11/2022, e di cui all'ordine di "…sgombero da persone e/o cose del Box n. 6 (adibito alla vendita di prodotti ittici), ubicato presso il Mercato ittico al dettaglio, entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento del presente atto"; 

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, nonché comunque - occorrendo - della diffida al rilascio dell'immobile del 16/09/2022 con prot. n. (...) del Dirigente del Settore 4 del Comune di OMISSIS, notificata in data 21/09/2022, da valere "…quale comunicazione di avvio del procedimento teso all'adozione di apposita Ordinanza di sgombero…". 

Visti il ricorso e i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS; 

Visti tutti gli atti della causa; 

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 la Cons. dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv. S. Faenza per la parte ricorrente e avv. A. Stefanelli per la P.A.; 

Svolgimento del processo - Motivi della decisione 

1.Con il ricorso all'esame il ricorrente impugna l'epigrafata l'ordinanza n. 494 del 18/11/2022 del Dirigente del Settore 4: Gestione del Territorio, del Patrimonio e Innovazione Demanio del Comune di OMISSIS, notificata in data 24/11/2022, recante l'ordine di "…sgombero da persone e/o cose del Box n.6 (adibito alla vendita di prodotti ittici), ubicato presso il Mercato Ittico al dettaglio entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento del presente atto" e ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale nonché comunque - occorrendo - la diffida al rilascio dell'immobile del 16/09/2022 con prot. n. (...) del Dirigente del Settore 4 del Comune di OMISSIS da valere "…quale comunicazione di avvio del procedimento teso all'adozione di apposita Ordinanza di sgombero…". 

1.1.A sostegno del ricorso sono rassegnate le censure di seguito rubricate. 

ECCESSO DI POTERE E VIOLAZIONE DI LEGGE PER CARENZA DI POTERE IN CONCRETO. 

1.2. Il 26 gennaio 2023 si è costituito in giudizio il Comune di OMISSIS eccependo l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso. 

1.3. L'istanza di sospensiva incidentalmente proposta dal ricorrente è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n.75/2023, pronunciata in esito all'udienza in Camera di Consiglio del 1 febbraio 2023 con la seguente motivazione "Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare assistito dai necessari presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora in quanto: in limine, non sembra sussistere la eccepita inammissibilità del ricorso non rivestendo (con ogni evidenza) la Capitaneria di Porto di OMISSIS la qualifica di soggetto controinteressato; analogamente a quanto già rilevato da questa Sezione nelle ordinanze cautelari n. 13,14,17,35 e 55 del 2023, anche nella fattispecie concreta dedotta nel presente giudizio, appaiono suscettibili di favorevole apprezzamento le censure con le quali (sostanzialmente) si contesta il potere di polizia demaniale del Comune di OMISSIS ad esercitare l'autotutela esecutiva di cui al 2 comma dell'art. 823 c.c., agendo quest'ultimo (espressamente quale concessionario e non come Autorità concedente) solo sulla base dell'atto n.1/2004 rep.n.84 del 20.10.2004 con il quale il Capo del Compartimento Marittimo e Comandante del Porto di OMISSIS, in rappresentanza dell'Amministrazione Marittima (Autorità concedente), lo ha autorizzato all'occupazione dell'area demaniale marittima de qua per la ristrutturazione della Località "Mercato ittico al dettaglio"; Osservato che non risulta neppure esplicitata specificamente la fonte legislativa, pattizia o autorizzativa dei poteri di polizia demaniale esercitati con il provvedimento impugnato, vieppiù che gli stessi non risultano expressis verbis evincibili sia dal citato atto n.1/2004, sia dal verbale di consegna temporanea in uso n.135/2018 ex art. 34 Codice della Navigazione e art.36 del Regolamento del Codice della Navigazione (il cui ultimo periodo prevede che "L'autorità marittima mercantile in ogni caso esercita sui beni stessi i poteri di polizia ai sensi dell'articolo 30 del codice"); Rilevato, altresì, che il D.P.C.M. del 21 Dicembre 2005, recante "L'identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega alle Regioni ai sensi dell'art. 59 del D.P.R. n. 616 del 1977", esclude l'area in questione (Mercato ittico di OMISSIS) tra quelle affidate alle funzioni amministrative delle Regioni, con sub delega ai Comuni; Ritenuto, infine, opportuno mantenere integra la res controversa nelle more del necessario approfondimento, nel merito, delle suindicate considerazioni e delle implicazioni, in punto di giurisdizione, derivanti dalla recente sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n.16763 del 24 maggio 2022, avuto riguardo alle gravi e irreparabili ripercussioni di carattere economico e commerciale derivanti dall'impugnato ordine di sgombero". 

Successivamente, le parti hanno ulteriormente illustrato e ribadito le rispettive posizioni. 

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione. 

2. In limine, il Collegio, è dell'avviso meditato che la giurisdizione (in base al criterio del c.d. "petitum sostanziale") nella presente causa appartenga a questo G.A., in quanto (a differenza della fattispecie particolare oggetto della richiamata pronuncia n. 16763/2022 delle S.U. Civili della Suprema Corte) riguardante l'impugnazione di atti autoritativi emanati dalla P.A.; segnatamente, nella specie, la controversia ha infatti ad oggetto la contestazione del potere di polizia demaniale ex artt. 823 comma 2 Codice Civile e 54 Codice della Navigazione esercitato dal Comune di OMISSIS, nei confronti del quale la posizione del privato destinatario è di interesse legittimo (anche nell'ipotesi di avvenuta scadenza della concessione demaniale marittima). 

Del resto le Sezioni Unite della Corte Cassazione, in tale occasione (sentenza n. 16763/2022), hanno precisato che la giurisdizione esclusiva, che l'art. 133, lett. b) c.p.a. attribuisce al Giudice Amministrativo per le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, presuppone la necessità di una verifica dell'azione autoritativa della P.A. sul rapporto sottostante. 

Invero, si è sempre riconosciuta "la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge" (Cassazione S.U. n. 18267/2019; cfr. anche Cassazione S.U. n. 33691/2019 e Cassazione, S.U. n. 24111/2020); con ciò ribadendosi che, solo laddove la P.A. non svolga poteri autoritativi e si verta nell'ambito di un rapporto paritetico fra le parti -ricorrente anche nella fase esecutiva di un contratto di concessione- le questioni inerenti l'adempimento o meno della concessione e le eventuali conseguenze risarcitorie appartengono alla giurisdizione del Giudice Ordinario. 

Nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, ribadisce il Tribunale che, come risulta expressis verbis dall'ordinanza dirigenziale impugnata, il Comune di OMISSIS, a difesa del "pubblico demanio marittimo" ha esercitato i poteri di polizia demaniale rivenienti dagli "artt. 30, 54, 84 e 1161 del Codice della Navigazione", ossia la c.d. autotutela esecutiva (cioè, un potere autoritativo della P.A.). 

Deve, pertanto, escludersi che, nella presente controversia, possa parlarsi di rapporto paritetico tra la l'Amministrazione Comunale e il privato sub-concessionario, risultando evidente la soggezione del privato al potere autoritativo (demaniale) esercitato, in ordine al quale, peraltro, quest'ultimo (con il petitum sostanziale) contesta l'incompetenza (e/o carenza di potere in concreto) l'eccesso di potere in cui il Comune di OMISSIS sarebbe incorso. 

2.1. Sempre in via preliminare, non è condivisibile l'eccezione, formulata dalla difesa civica, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse trattandosi di occupazione abusiva rispetto ad un bene demaniale (per scadenza termini), in quanto il ricorrente svolge (tutt'ora) concretamente nel Box n. 6 di che trattasi l'attività commerciale e contesta la pretesa scadenza della sub-concessione demaniale in questione, avendo lo stesso (inoltre) dedotto sostanzialmente la carenza di potere del Comune di OMISSIS ad esercitare i poteri di polizia demaniale ex artt. 823 comma 2 Codice Civile e 54 Codice della Navigazione. 

3. Nel merito, il ricorso è fondato per le ragioni (di carattere assorbente) espresse da questa Sezione nella citata pronuncia cautelare n. 75/2023, alle cui considerazioni vi è solo da aggiungere quanto già sottolineato da questa Sezione in casi analoghi (fra le altre: sentenze n. 965 e 967 del 2023, che peraltro non risultano appellate), i cui principi possono in questa sede essere integralmente riportati. 

3.1 In proposito, il Collegio ritiene (meditatamente) di non condividere la tesi della parte resistente, la quale insiste nell'eccepire la legittimità dell'ordinanza comunale impugnata, sostenendo - da un lato - che "le funzioni di gestione dei beni demaniali marittimi sono state delegate in forza degli artt. 104 e 105 del D.Lgs. n. 112 del 1998 alle Regioni" (e da queste sub-delegate ai Comuni), e - dall'altro - che "il D.P.C.M. 21 dicembre 1995, nella parte in cui qualifica l'area del Mercato Ittico di OMISSIS … quale area per esigenze della navigazione marittima appare inidoneo a far rientrare nella competenza statale il predetto Mercato Ittico, in quanto l'art. 105 comma 2 lett. l) D.Lgs. n. 112 del 1998, nel delineare gli ambiti sottratti al conferimento alle Regioni, non ha richiamato indistintamente tutte le aree riportate nell'elencazione contenuta nel D.P.C.M. 21 dicembre 1995, ma esclusivamente quelle ivi individuate come di preminente interesse nazionale". 

Piuttosto, osserva il Tribunale che l'art.1 del D.P.C.M. 21 dicembre 1995 stabilisce che "Le aree demaniali marittime, distinte per Regione, identificate nell'elenco allegato, che fa parte integrante del presente decreto, sono escluse dalla delega di funzioni di cui all'art. 59 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima", includendo, fra queste, all'Allegato 1 parte 3, " p.09 " OMISSIS 3. Il Mercato Ittico e strada di accesso al porto 4. Fg. (...) p.lle (...)-(...)-(...)-(...)-(...)-(...) 5. 5.000 mq.6. area per esigenze della navigazione marittima". 

Tale situazione non risulta affatto mutata a seguito del D.Lgs. n. 112 del 1998, il quale all'art. 104 stabilisce che: 

"1. Sono mantenute allo Stato le funzioni relative: (fra le altre)... t) alla disciplina e alla sicurezza della navigazione da diporto; alla sicurezza della navigazione interna". 

Il successivo art.105 del D.Lgs. n. 112 del 1998, al comma 2, nell'attribuire alle Regioni le funzioni ivi indicate non include quelle relative "alla sicurezza della navigazione da diporto e alla sicurezza della navigazione interna". 

Anche la Circolare ministeriale del 17 aprile 2008, citata dalla difesa erariale ( che comunque non avrebbe potuto modificare il chiaro disposto della legge statale citata) confermando sostanzialmente l'ascrivibilità delle relative funzioni allo Stato, precisa che resta "impregiudicata la competenza statale nelle seguenti zone del demanio marittimo e del mare territoriale: aree demaniali marittime, specchi acquei e opere in consegna ai soggetti istituzionali ai sensi degli articoli 34 del Codice della Navigazione e 36 del Regolamento per l'Esecuzione del Codice della Navigazione; aree demaniali marittime, specchi acquei e opere funzionali all'approvvigionamento di energia; aree demaniali marittime, specchi acquei e opere destinate alla realizzazione del sistema VTS ed alla sicurezza della navigazione in genere, nonché di impiego diretto da parte del Corpo delle Capitanerie di Porto-Guardia Costiera, quale organo periferico del Ministero dei Trasporti". 

Ciò premesso, osserva il Collegio che, pur dovendosi riconoscere, in linea generale che a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 112 del 1998 spettano alle Regioni e agli Enti Locali le funzioni e le competenze in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale e che conseguentemente rientra nella competenza dell'Amministrazione Comunale e non del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l'adozione dei relativi atti (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, VII, n. 4738/2016), nella fattispecie in esame, l'area demaniale marittima de qua rientra quindi - a ben vedere - tra quelle escluse dalla delega dello Stato alle Regioni (ai sensi dell'art. 105 comma 2 lett. l del D.Lgs. n. 112 del 1998) come dimostrato vuoi dal richiamo operato dal D.P.C.M. 21 dicembre 1995, nella parte in cui qualifica l'area del Mercato Ittico di OMISSIS … quale area per esigenze della navigazione marittima (con un'espressione che ha il senso precipuo, ad avviso del Collegio, di individuarla come di preminente interesse nazionale), vuoi dal decisivo rilievo che l'atto n. 1/2004 rep. n. (...) del 20 ottobre 2004 (espressamente richiamato nel provvedimento comunale impugnato) con il quale il Capo del Compartimento Marittimo e Comandante del Porto di OMISSIS, in rappresentanza dell'Amministrazione Marittima (Autorità concedente), ha autorizzato il Comune di OMISSIS (quale concessionario) all'occupazione dell'area demaniale marittima de qua per la ristrutturazione della Località "Mercato ittico al dettaglio", è successivo (di ben 6 anni) rispetto all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 112 del 1998. 

Tale atto, ove si accedesse alla tesi della resistente, sarebbe stato ultroneo, non essendo necessario un atto autorizzativo per l'esercizio di competenze (asseritamente) attribuite ex lege. 

Alla luce delle suindicate coordinate legislative e fattuali, ritiene, in definitiva, il Tribunale, in via dirimente, fondata la censura con la quale viene dedotta l'incompetenza (e/o carenza di potere in concreto) e l'eccesso di potere in cui è incorso il Comune di OMISSIS nell'esercitare illegittimamente poteri di polizia demaniale ad esso non appartenenti. 

4. Il ricorso deve, quindi, essere accolto e conseguentemente annullata l'ordinanza dirigenziale comunale impugnata. 

Le spese del presente giudizio vengono poste a carico del Comune resistente, seguendo, ex art. 91 c.p.c., la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. 

P.Q.M. 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'ordinanza comunale impugnata. 

Condanna il Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese del presente giudizio liquidate complessivamente in € 1.000,00, (Mille/00), oltre gli accessori di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: 

Enrico d'Arpe, Presidente 

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore 

Marco Martone, Referendario