Corte d’Appello 2023- Il tribunale di OMISSIS al quale il lavoratore si è rivolto con ricorso del 20.5.2020 per ottenere, ai sensi dell'art. 33, c. 5, della L. n. 104 del 1992, il riconoscimento del diritto al trasferimento o in subordine al distacco, ha accolto la sua domanda principale e ha condannato l'Agenzia delle entrate a trasferirlo presso la direzione regionale per la Calabria, nella sede territoriale più prossima alla sua residenza.
Corte d'Appello Catanzaro Sez. lavoro, Sent., 18-05-2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI CATANZARO
Sezione Lavoro
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:
dott. Emilio Sirianni - Presidente
dott. Rosario Murgida - Consigliere relatore
dott.ssa Giuseppina Bonofiglio - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al numero 1292 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2021, vertente
TRA
AGENZIA DELLE ENTRATE (Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro)
appellante
E
x
appellato e appellante incidentale
Oggetto: appello a sentenza del tribunale di OMISSIS. Trasferimento o distacco ex art. 33, c. 5, della L. n. 104 del 1992.
________________________________________
Fatto - Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI CATANZARO
Sezione Lavoro
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:
dott. Emilio Sirianni - Presidente
dott. Rosario Murgida - Consigliere relatore
dott.ssa Giuseppina Bonofiglio - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al numero 1292 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2021, vertente
TRA
AGENZIA DELLE ENTRATE (Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro)
appellante
E
OMISSIS (avv. Massimo Cundari)
appellato e appellante incidentale
Oggetto: appello a sentenza del tribunale di OMISSIS. Trasferimento o distacco ex art. 33, c. 5, della L. n. 104 del 1992.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. OMISSIS è stato assunto il 20.10.2014 alle dipendenze dell'Agenzia delle entrate e destinato alla direzione provinciale di OMISSIS. Dal 21.5.2015 ha chiesto più volte di essere trasferito o distaccato presso la direzione provinciale di OMISSIS per poter assistere gli anziani genitori e, in particolare, la madre che è portatrice di handicap grave. L'Agenzia delle entrate gli ha negato il trasferimento e solo dall'agosto del 2017 gli ha accordato il distacco richiesto, che ha prorogato sino al marzo del 2019. In seguito, benché il ricorso che il dipendente aveva proposto in via cautelare per rivendicare un'ulteriore proroga sia stato rigettato, lo ha nuovamente distaccato presso la direzione provinciale di OMISSIS a decorrere dal 14.4.2020 in ragione della sopravvenuta emergenza epidemiologica da Covid19, prevedendo, però, che il distacco sarebbe terminato dopo trenta giorni dalla cessazione dello stato emergenziale.
2. Il tribunale di OMISSIS al quale il lavoratore si è rivolto con ricorso del 20.5.2020 per ottenere, ai sensi dell'art. 33, c. 5, della L. n. 104 del 1992, il riconoscimento del diritto al trasferimento o in subordine al distacco, ha accolto la sua domanda principale e ha condannato l'Agenzia delle entrate a trasferirlo presso la direzione regionale per la Calabria, nella sede territoriale più prossima alla sua residenza.
Ha infatti ritenuto: a) che la citata norma assicuri al lavoratore che assiste il familiare disabile il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio anche nel corso del rapporto di lavoro; b) che sia documentata la condizione di handicap grave in cui versa la madre del ricorrente; c) che presso la direzione provinciale di OMISSIS vi siano vacanze di organico per effetto del documentato decremento del personale che non risparmia nessun ambito di attività e che interessa tutte le sedi della provincia; d) che l'amministrazione resistente non abbia dimostrato di non poter fronteggiare le esigenze lavorative della direzione provinciale di OMISSIS (che presenta una percentuale di carichi di lavoro per ogni addetto superiore al 101,50% rispetto alla direzione provinciale di OMISSIS) "se non sacrificando il diritto del ricorrente"; e) che essendo stata indetta, nelle more del giudizio, una selezione per l'assunzione di 425 nuovi dipendenti presso la direzione regionale della Lombardia e 40 nuovi dipendenti presso la direzione regionale della Calabria, tanto riscontri "la sussistenza di carenza di organico in tale ultima Direzione".
3. L'Agenzia delle entrate appella la sentenza e ne chiede l'integrale riforma. Sostiene che l'art. 33, c. 5, della L. n. 104 del 1992 non assicuri al lavoratore un diritto al trasferimento, quanto piuttosto all'assegnazione temporanea per il solo periodo in cui permane la necessità di prestare assistenza al familiare disabile e, a tal fine, deduce che sia sufficiente il distacco che, in considerazione dell'emergenza epidemiologica, al dipendente ha accordato. Addebita al tribunale di aver "omesso di considerare la circostanza che non è sufficiente la mera carenza di organico nella sede auspicata a determinare automaticamente un diritto al dipendente all'assegnazione". Gli imputa di non aver valutato compiutamente le risultanze istruttorie e, in particolare, il "protocollo per l'esame delle domande di distacco ai sensi della L. n. 104 del 1992", che esplicita i criteri a cui essa si è attenuta per valutare le plurime domande di trasferimento e distacco che le sono pervenute dalla regione Lombardia (che "costituiscono quasi costantemente circa la metà del totale nazionale") e per attribuire prevalenza, rispetto all'esigenza del ricorrente di essere avvicinato al domicilio dei genitori, alle esigenze economico-produttive della sede provinciale presso la quale è stato assunto e presso la quale si è impegnato a rimanere per almeno un quinquennio. Ribadisce che "l'eventuale carenza di organico anche della sede di destinazione non comporta automaticamente il diritto del dipendente a spostarsi da una sede all'altra".
4. Il lavoratore appellato ha chiesto il rigetto dell'impugnazione e a sua volta, ha proposto appello incidentale. Segnala che la "dirimente" statuizione del tribunale circa la sussistenza di "vacanze di organico presso la Direzione Provinciale di OMISSIS" non sia stata censurata ed è pertanto passata in giudicato. Sostiene, inoltre, che la disponibilità di posti in quella sede sia stata confermata dalla stessa amministrazione appellante che, infatti, "fin dal 2017" gli ha concesso "il distacco" presso di essa, con ciò dimostrando che in quella stessa sede "si registra un forte vuoto di personale". Argomenta sull'infondatezza dei motivi di impugnazione e propone appello incidentale contro il passaggio argomentativo in cui il tribunale, aderendo all'allegazione della controparte datoriale, ha ritenuto dimostrata la sproporzione dei carichi di lavoro degli addetti alla sede di OMISSIS rispetto a quelli gravanti sugli addetti alla sede di OMISSIS, poiché sostiene che tale allegazione sia, in realtà, sprovvista di prova. Denuncia, comunque, che il protocollo adottato dall'appellante - in relazione al quale il dato concernente la sproporzione dei carichi di lavoro assume rilevanza - è illegittimo perché si pone in contrasto con l'art. 33 della L. n. 104 del 1992. Evidenzia, peraltro, che in base alle previsioni di quello stesso protocollo il distacco può essere differito per un massimo di 12 mesi in presenza di gravi esigenze legate alla funzionalità della struttura organizzativa, ma non può essere negato dopo quel termine massimo. Pertanto, nel riportarsi alle argomentazioni già svolte in primo grado, ha riproposto la domanda subordinata (che il tribunale non ha esaminato) volta ad ottenere la proroga del suo distacco presso la direzione provinciale di OMISSIS.
5. Respinta l'istanza di inibitoria dell'appellante, il Collegio ha sentito i difensori comparsi all'udienza di discussione e ha deciso come da separato dispositivo.
6. L'appello principale è fondato.
7. Contrariamente a quanto sostiene in via preliminare l'appellato, il tribunale non ha accertato che - al momento della proposizione del ricorso - presso la sede provinciale di OMISSIS vi fosse "disponibilità" di posti da coprire mediante trasferimento. Il tribunale ha piuttosto verificato che presso quella sede vi fossero "vacanze di organico" dovute ad "un forte decremento di personale".
8. La "disponibilità" di posti, inoltre, non può ritenersi definitivamente acclarata anche perché l'amministrazione appellante, nel rimarcare l'insufficienza, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento, del dato riguardante la "presenza di posti liberi presso la sede di OMISSIS" che già era stato vagliato dal giudice di primo grado in sede cautelare, rimette alla cognizione del giudice d'appello l'intera fattispecie costituiva del diritto azionato da controparte. Lo investe, pertanto, anche dell'accertamento di quell'elemento integrativo che, per l'appunto, è rappresentato non già dalla "vacanza" del posto a cui il lavoratore aspira, bensì dalla sua "disponibilità" che si realizza solo quando l'amministrazione decide di coprirlo.
9. Nella specie, di tale elemento costitutivo del diritto azionato non vi è prova. Anzi, vi è prova del contrario, perché: a) è lo stesso ricorrente ad allegare la circostanza che l'amministrazione ha fatto ricorso a provvedimenti temporanei di distacco presso la sede di OMISSIS, così manifestando l'indisponibilità a coprire in modo stabile le vacanze d'organico di quella sede; b) non è contestata l'allegazione dell'agenzia resistente in primo grado secondo cui nel bando per l'assunzione di 510 funzionari, indetto con nota n. 75143 del 9.4.2018, nessun posto era stato previsto per la regione Calabria.
10. È dunque provato che alla data di proposizione del ricorso (20.5.2020) non vi fossero posti destinabili al ricorrente che l'amministrazione avesse reso disponibili per la copertura definitiva mediante trasferimento.
11. La sopravvenuta circostanza che il tribunale ha desunto dalla documentazione prodotta in corso di causa dal ricorrente, concernente l'indizione di un concorso per coprire "40 nuovi posti presso la direzione regionale Calabria" (nonché ben "425 posti presso la direzione regionale della Lombardia"), non è utile al ricorrente perché:
1) il tribunale l'ha apprezzata solo per riscontrare "la sussistenza di carenze in organico" in Calabria e dunque, ancora una volta, per rimarcare come fosse provata la presenza di posti vacanti in questa regione;
2) la decisione di coprire quei posti vacanti, e dunque di renderli disponibili, è irrilevante ai fini della decisione, trattandosi di un fatto sopravvenuto all'instaurazione del giudizio, il quale non può esserne influenzato stante il principio di irrilevanza delle sopravvenienze. Ed invero, "il momento della proposizione della domanda" integra uno sbarramento cronologico non soltanto ai fini della determinazione della giurisdizione e della competenza, come espressamente sancisce l'art. 5 c.p.c., ma anche per l'individuazione delle questioni di merito che costituiscono l'oggetto del giudizio e quindi, della cognizione del giudice. Sicché la regola generale vuole che la controversia instaurata sia tendenzialmente insensibile ai fatti sopravvenuti, salvo che dagli stessi derivi la perdita, da parte dei litiganti, di un interesse giuridicamente rivelante alla statuizione nel merito per effetto della cessazione della materia del contendere;
3) non vi è prova - e a ben vedere nemmeno l'allegazione - che tra i 40 posti messi a concorso e perciò resi disponibili in Calabria ve ne siano anche nell'ambito territoriale della direzione provinciale di OMISSIS, presso cui il ricorrente aspira ad essere trasferito.
12. Il difetto di prova della disponibilità del posto su cui il ricorrente rivendica il trasferimento si traduce nella mancanza di uno degli elementi costitutivi del diritto azionato e, pertanto, ne preclude il riconoscimento.
13. A ciò consegue l'accoglimento dell'appello principale e il rigetto dell'appello incidentale che si appunta su un passaggio motivazionale della sentenza impugnata (relativo alla deteriore condizione lavorativa della sede di appartenenza rispetto alla condizione della sede presso la quale il ricorrente rivendica il trasferimento) che è irrilevante ai fini del riconoscimento del diritto di cui si controverte. Non si apprezza, pertanto, l'interesse all'accertamento della non veridicità del fatto ritenuto nel predetto passaggio motivazionale, perché l'elisione di quel medesimo fatto non determinerebbe, comunque, l'insorgere dell'elemento, relativo alla disponibilità del posto vacante, che integra uno degli elementi costitutivi della fattispecie attributiva del diritto.
14. Anche la domanda subordinata che il ricorrente ha riproposto in appello non può essere accolta perché il diritto che in via gradata rivendica, ossia il diritto al distacco, o meglio alla proroga del distacco di cui egli ha fruito sino al 2018, non ha fondamento, in mancanza di una specifica disposizione che un tale diritto gli attribuisca.
15. L'unica fonte da cui potrebbe desumersi l'obbligo per l'amministrazione di accordare al dipendente il distacco ad altra sede per esigenze di assistenza al familiare disabile è rappresentata dalla disciplina interna di cui l'amministrazione si è dotata con il protocollo di cui però il ricorrente contesta la legittimità, tacciandolo di contrarietà alla normativa di rango primario che è dettata dall'art. 33 della L. n. 104 del 1992.
16. Se si convenisse con il ricorrente, si dovrebbe però concludere che quel protocollo, proprio perché illegittimo, non può essere posto a fondamento di alcuna sua rivendicazione.
17. Né quello stesso protocollo gli giova nella parte in cui prevede (come egli deduce "solo per inciso") che per gravi esigenze di funzionalità dell'ufficio di appartenenza il distacco possa essere differito soltanto per 12 mesi. Una tale previsione logicamente presuppone che l'amministrazione abbia già valutato positivamente la domanda di distacco e ad essa abbia riconosciuto preferenza, in base ai criteri contemplati dal protocollo, rispetto alle domande degli altri aspiranti al distacco per analoghe ragioni. Dell'esistenza di tali concorrenti domande non può dubitarsi perché non è contestato quanto l'amministrazione allega in ordine al fatto che le domande di distacco "provenienti dalla sola regione Lombardia costituiscono quasi costantemente circa la metà del totale nazionale".
18. Ed invece, proprio in base alle disposizioni dettate dal ridetto protocollo e dunque in conformità alle regole che l'amministrazione si è data per autolimitare la propria discrezionalità, la proroga del distacco è stata negata al ricorrente per consentire ad altri suoi colleghi di godere del medesimo beneficio, in una logica di rotazione che di certo non può considerarsi contraria al principio costituzionale di imparzialità che alla pubblica amministrazione si impone anche quando agisce con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato.
19. Ne consegue, in riforma della gravata sentenza, il rigetto delle domande del ricorrente e la regolamentazione delle spese processuali in base alla soccombenza. Esse si liquidano come da dispositivo alla stregua dei parametri dettati dal D.M. n. 55 del 2014 e s.m.i., con esclusione dei compensi per la fase istruttoria e contenendo i compensi delle altre fasi in misura prossima ai minimi dello scaglione più basso per le cause di valore indeterminabile.
20. Stante l'esito dell'appello incidentale, ricorrono i presupposti oggettivi (e se ne dà atto) per il c.d. raddoppio del contributo unificato a carico della parte che l'ha proposto.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla A.D.E., con ricorso depositato il 12.1.2021, e sull'appello incidentale proposto da OMISSIS, con memoria depositata il 5.12.2022, avverso la sentenza del Tribunale di OMISSIS, giudice del lavoro, n. 1573/21, pubblicata in data 8.9.2021 così provvede:
1. Accoglie l'appello principale, rigetta l'appello incidentale e, in riforma della gravata sentenza, rigetta il ricorso proposto da OMISSIS;
2. Condanna OMISSIS a rifondere a controparte le spese di lite che liquida in Euro 2.110 per il primo grado e in Euro 2.000 per il secondo, oltre accessori e rimborso forfettario di legge;
3. Dà atto che, per effetto della decisione, sussistono i presupposti di cui all'art. 13, c. 1 quater, D.P.R. n. 115 del 2002, per il versamento dell'ulteriore contributo unificato dovuto dall'appellante incidentale.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 20 aprile 2023.
Depositata in Cancelleria il 18 maggio 2023.
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