Consiglio di Stato "...Cessazione dal servizio dei militari.Il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari, adottato al termine del biennio di aspettativa per motivi di salute, non dipendenti da causa di servizio, ha natura assolutamente vincolata, tanto che i suoi effetti si producono in modo automatico, di modo che l'Amministrazione non deve effettuare un ulteriore accertamento clinico delle condizioni di salute del militare negli anni successivi al biennio citato, atteso che la cessazione dal servizio costituisce un effetto diretto, previsto automaticamente dalla legge per il compimento del periodo massimo di aspettativa per ragioni di salute..."

Cons. di Stato, Sez. IV, 15 luglio 2011, n. 4307
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 15-07-2011, n. 4307Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con  l'appello in esame, il Ministero della Difesa impugna la sentenza 22 febbraio 2005 n. 1216, con la quale il TAR Campania, sez. VI, accogliendo il ricorso proposto dal sig. ####################, ha annullato il provvedimento di congedo illimitato emesso dal Comando del I Reggimento di .... 28 marzo 2003, nonché il decreto 13 maggio 2003 (ulteriore provvedimento di congedo).
La sentenza appellata ha affermato:
- nel caso in cui l'inidoneità non dipendente da causa di servizio si protragga per un periodo superiore ai 365 giorni, la circolare ministeriale 26 ottobre 2000 prevede una "articolata e rigorosa scansione procedimentale (art. 7) nell'ambito della quale assume qualificata rilevanza la comunicazione all'interessato del totale  dei giorni di aspettativa fruiti, che "deve essere effettuata almeno 60  giorni prima dello scadere... del periodo massimo fruibile nel quinquennio";
- al contrario, nel caso di specie, "entrambi i provvedimenti di congedo illimitato risultano emessi in assenza di rituale e tempestiva comunicazione", come riconosciuto nel primo caso dalla stessa amministrazione, mentre nel secondo caso, il decreto dirigenziale "non può valere contestualmente come comunicazione di avvio  del procedimento e come provvedimento finale".
Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) error in iudicando, perché la sentenza ha mostrato di valutare rilevante "la mancata osservanza delle garanzie procedimentali", laddove "neppure l'eventuale regolarità delle scansioni  procedurali avrebbe evitato il raggiungimento del richiamato limite massimo dell'aspettativa fruibile... né ostacolato la conseguente adozione del provvedimento di cessazione dal servizio del graduato". Infatti, "non basta il solo contrasto tra la fattispecie concreta ed il paradigma astratto delineato dalla norma a determinare l'invalidità dei provvedimenti, il cui contenuto, comunque, non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato", posto che risultano realizzate entrambe le condizioni previste dagli artt. 16 e 29 l. n. 599/1954, con conseguente obbligatoria emanazione del provvedimento di cessazione dal servizio e collocamento in congedo del militare;
b) error in iudicando, perché, in relazione al secondo provvedimento adottato, l'esistenza stessa del primo provvedimento rendeva il sig. S. edotto dell'esistenza del procedimento nei suoi confronti, concluso con provvedimento intervenuto dopo ampio periodo di tempo, "congruo a garantire la conoscibilità, da parte dell'interessato, dell'attività istruttoria che si svolgeva nei suoi confronti".
L'appellato non si è costituito in giudizio e, all'odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.Motivi della decisione
L'appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, in relazione al primo motivo proposto, e nei limiti di seguito esposti.
L'art. 16 della legge 31 luglio 1954 n. 599,  prevede, per quel che rileva nella presente sede, che "l'aspettativa non può superare due anni in un quinquennio, tranne che per prigionia di  guerra, e termina col cessare della causa che l'ha determinata, salvo i  casi previsti dalla legge" (comma 1).
Il successivo art. 29 dispone inoltre che "il sottufficiale che sia divenuto permanentemente inabile al servizio o che  non abbia riacquistato l'idoneità fisica allo scadere del periodo massimo di aspettativa o che, nel quinquennio, sia stato giudicato non idoneo al servizio dopo che abbia fruito del periodo massimo di aspettativa e gli siano state concesse le licenze eventualmente spettantigli, cessa dal servizio permanente ed è collocato nella riserva  o in congedo assoluto a seconda dell'idoneità."
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, sez. IV, 18 gennaio 2011 n. 354 e 22 ottobre 2010 n. 7621) ha affermato che, ai sensi degli artt. 16 e 29, l.n. 599/1954,  il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari, adottato al termine del biennio di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, ha natura assolutamente vincolata, tanto che i suoi effetti si producono in modo automatico; di modo che l'Amministrazione non deve effettuare un ulteriore accertamento clinico delle condizioni di salute del militare negli anni successivi al biennio  citato, atteso che la cessazione dal servizio costituisce un effetto diretto, previsto automaticamente dalla legge per il compimento del periodo massimo di aspettativa per ragioni di salute.
Nel caso di specie, l'amministrazione della difesa ha preso atto dell'intempestività della notifica del primo provvedimento (v. pag. 2 appello), ed ha provveduto ad emanare un secondo provvedimento (13 maggio 2003), impugnato con ricorso per motivi  aggiunti.
Tale secondo provvedimento è stato emanato sulla base dell'obiettiva constatazione dell'intervenuto superamento del periodo massimo di aspettativa previsto dalla legge, e, pertanto, assume  veste di provvedimento assolutamente vincolato, a fronte di effetti che, per espressa previsione di legge, si producono in modo automatico.
Né tale provvedimento - così come ritenuto dalla sentenza appellata - può essere considerato illegittimo per la "mancata tempestiva comunicazione del limite massimo di aspettativa", posto che il dato formale dell'omessa comunicazione non può certo superare il dato  sostanziale ed oggettivo dell'intervenuto superamento del termine di legge.
D'altra parte, anche nel caso di specie occorre argomentare da quanto in via generale previsto per i vizi del procedimento amministrativo dall'art. 21octies, comma 2, primo periodo della l. n. 241/1990,  di modo che l'eventuale violazione di regole procedimentali (e tra esse  l'omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7 l. n. 241/1990),  non può comportare l'annullamento del provvedimento, allorché questo, stante la sua natura vincolata, sia perfettamente conforme a legge nel suo contenuto.
Per le ragioni esposte, l'appello del Ministero della Difesa deve essere accolto, in riferimento al primo motivo di impugnazione (con conseguente assorbimento del secondo motivo) e, per l'effetto, la sentenza appellata deve essere riformata, dovendosi dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio di I grado  ed infondato, e quindi rigettato, il ricorso per motivi aggiunti.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello proposto dal Ministero della Difesa (n. 7394/2005 r.g.), lo accoglie e, per l'effetto, riforma la sentenza appellata, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.