TAR "...Stante la rappresentata situazione, la ricorrente, una volta assunta presso la Polizia di Stato, ha presentato all'Ente di appartenenza la richiesta per la fruizione dei permessi di cui all'articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92. Tale istanza è stata accolta con nota n. 301.5/17 prot. 5975 del 23 maggio 2005, con la quale il Direttore dell'Istituto per Sovrintendenti e di Perfezionamento per Ispettori della Polizia di Stato, ha concesso tre giorni di permesso mensile fruibili anche in maniera continuativa, non cumulabili e non recuperabili, ai sensi dell'articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92, dietro presentazione, ad ogni richiesta, di attestazione comprovante il mancato ricovero a tempo pieno della persona assistita...."

IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, Sent., 13-05-2011, n. 4168
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
#################### - Vice Ispettore della Polizia di Stato in servizio a Roma, presso il Commissariato di PS "####################" - dal 2000 assiste la nonna materna (#################### ####################), residente in #################### (NA), gravemente malata.
Con decreto in data 11.1.2005 n. 12332, la Commissione medica della ASL NA 5 - Distretto #################### - nel riscontrare l'istanza ex lege n. 104/92,  presentata il 15 settembre 2005, ha riconosciuto la #################### "Persona con minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui al c. 1 e 3  dell'art. 3 della Legge 104 con connotazione di gravità". Mancando altri familiari in grado di assistere la sig.ra #################### (in quanto i figli della stessa sono, a loro volta, portatori di handicap fisici) la ricorrente ha assistito la nonna sin dal momento in cui l'aggravamento delle patologie l'hanno costretta a non uscire più di casa, acquisendo anche la delega a riscuotere i ratei di pensione.
Stante la rappresentata situazione, la ricorrente, una volta assunta presso la Polizia di Stato, ha presentato all'Ente di appartenenza la richiesta per la fruizione dei permessi di cui all'articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92.  Tale istanza è stata accolta con nota n. 301.5/17 prot. 5975 del 23 maggio 2005, con la quale il Direttore dell'Istituto per Sovrintendenti e  di Perfezionamento per Ispettori della Polizia di Stato,  ha concesso tre giorni di permesso mensile fruibili anche in maniera continuativa, non cumulabili e non recuperabili, ai sensi dell'articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92,  dietro presentazione, ad ogni richiesta, di attestazione comprovante il  mancato ricovero a tempo pieno della persona assistita.
Da tale data ed ininterrottamente fino al 20 gennaio 2007, la ricorrente ha chiesto ed ottenuto i permessi de quibus,  finché, il 12 febbraio 2007 l'Ufficio Personale Congedi Straordinari della Questura di Roma, nell'ambito di una generale indagine sulla fruizione dei permessi retribuiti previsti dalla legge 5.2.1992 n. 104,  ha chiesto al Commissariato di "####################" di invitare i destinatari dei benefici a ripresentare la documentazione sanitaria/amministrativa che aveva originato i permessi.
In data 16 febbraio 2007, il Vice Ispettore P. ha  presentato tutta la documentazione richiesta (identica alla precedente,  non essendo mutate le condizioni che avevano generato il godimento del beneficio).
Valutata la documentazione trasmessa, il dirigente dell'Ufficio Personale della Questura di Roma, con nota 77509.1.2.13 del 22 febbraio 2007, ha comunicato al Commissariato di PS di "####################" che i permessi avrebbero dovuto essere interrotti, in quanto: - l'istante è concessionaria di un alloggio collettivo sito in Roma, presso il Commissariato cui presta servizio, ed il presupposto per  beneficiarne è mantenere la propria dimora abituale e permanente nella suddetta sede; - l'istante dichiara di non aver chiesto, né ottenuto, l'autorizzazione del Questore a stabilire la propria residenza a #################### (NA), ovvero presso la dimora della nonna disabile; - attesa l'attività lavorativa della dipendente e la notevole distanza tra Roma e  #################### (NA), non possono sussistere i requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza, previsti dalla legge n. 104/92.
Quindi, il 1° marzo 2007, il Commissariato di PS Sezionale "####################", facendo proprie le conclusioni cui era giunta la  Questura, ha informato la ricorrente, ai sensi dell'art. 6 della 11.2.2005 n. 15, che l'istanza di fruizione dei permessi retribuiti non poteva trovare accoglimento.
Il successivo 10 marzo 2007, il Vice Ispettore P.  ha presentato una memoria per confutare la tesi sostenuta dalla Pubblica Amministrazione.
Ma, omettendo di prendere in esame le deduzioni della ricorrente, il Commissariato di P.S. Sezionale "####################", con decreto n. 982 del 28 marzo 2007, ha negato la concessione dei permessi de quibus.
Avverso tale provvedimento l'interessata, in data  24 aprile 2007, ha proposto ricorso gerarchico che, tuttavia, è stato respinto con provvedimento del 3.10.2007.
Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall'Amministrazione, la ricorrente ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe.
L'Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l'infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Con ordinanza del 21 febbraio 2008 n. 1076 il TAR ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
All'udienza del 7 aprile 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.Motivi della decisione
1. Il Collegio osserva che avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso.
A) Violazione e falsa applicazione del comma 3 dell'art. 33 della legge n. 104 del 5 febbraio 1992, e della circolare del Ministero degli Interni n. 333A/9806.G.3.2 del 31 luglio 2001; Violazione degli artt. 3 e 10, lett. b), della legge n. 241 del 7 agosto 1990;  Eccesso di potere per difetto di motivazione, assenza di istruttoria, inesistenza dei presupposti in fatto e diritto, illogicità e travisamento dei fatti. Nel caso di specie, a parere della ricorrente, le determinazioni contestate risultano assunte all'esito di una istruttoria insufficiente e presentano carenze motivazionali in quanto l'Amministrazione avrebbe omesso di esplicitare le ragioni di interesse pubblico sottese al ritiro dei benefici precedentemente concessi ed i motivi per i quali ha ritenuto impeditiva del rilascio dei permessi la distanza tra la sede di servizio e la residenza anagrafica dell'interessata. Ciò
senza contare che la circolare INPS n. 128/2003 era stata modificata in senso favorevole all'interessata dalla circolare  n. 90/2007. In sostanza, nel caso di specie non ostavano alla concessione dei benefici né la "continuità" dell'assistenza, né l'assenza della "convivenzà tra nonna e nipote, considerate anche le modifiche apportate alla l.n. 104/1992 dalla legge n. 53/2000.
B) Violazione e falsa applicazione del comma 3 dell'art. 33 della legge n. 104 del 5 febbraio 1992; Violazione degli artt. 3 e 21 nonies della legge n. 241 del 7 agosto 1990;  Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà e travisamento dei fatti. L'Amministrazione qualifica il provvedimento impugnato come diniego dell'istanza di godimento dei benefici di cui all'articolo 33 della legge n. 104/92.  Ma, secondo la ricorrente, in realtà si tratta di un provvedimento di revoca del provvedimento n. 301.5/17 prot. 5975 del 23 maggio 2005, con il quale erano stati concessi alla dipendente i benefici di cui all'articolo 33 della legge n. 104/92. Tuttavia, il provvedimento di revoca è stato assunto in assenza delle condizioni e dei requisiti di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
C) Violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 7.8.1990 n. 241; Violazione dell'art. 97 Cost.;  Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e difetto di istruttoria. Il provvedimento di diniego è il risultato di un procedimento amministrativo mancante della necessaria fase istruttoria, perché l'Amministrazione si è limitata a revocare i benefici concessi senza valutare e dare conto delle ragioni esposte dalla ricorrente nelle  memorie e nel ricorso gerarchico.
D) Violazione degli artt. 7, 8 della legge n. 7.8.1990 n. 241; Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento, inesistenza dei presupposti in fatto e diritto, irragionevolezza e sviamento. Gli atti impugnati sono illegittimi anche perché l'Amministrazione ha fatto propria, pur non esplicitandolo, la determinazione assunta dal Questore, revocando e negando un beneficio che, invece, avrebbe potuto essere mantenuto e/o concesso. Se l'Amministrazione avesse adeguatamente e autonomamente valutato gli elementi di fatto e di diritto della vicenda, avrebbe avuto modo di rilevare che: la continuità assistenziale era stata sempre garantita; la  presunta distanza tra l'Ufficio in cui la ricorrente presta servizio e la residenza della nonna non avevano mai impedito il corretto svolgimento delle funzioni della dipendente;
ricorrevano tutti i requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dalla normativa vigente in materia per concedere i benefici richiesti. Del resto, le conclusioni a cui era giunto il Questore non erano vincolanti per l'Amministrazione che ben poteva discostarsene e mantenere o concedere i benefici di cui alla legge n. 104/1992 pur in presenza di una valutazione negativa da parte del primo.
2. L'Amministrazione resistente si è difesa in giudizio depositando note e documenti relativi alla vicenda, contestando  le censure avanzate dalla ricorrente, affermando l'infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
3. Il Collegio - sulla base dell'esame della disciplina applicabile alla fattispecie e di quanto emerge dalla documentazione prodotta in giudizio - ritiene che le censure avanzate dalla ricorrente siano infondate per le ragioni di seguito esposte.
3.1. Con specifico riferimento al primo motivo di  ricorso, va osservato che - al di la delle richiamate modifiche della circolare INPS n. 128/2003 (a cura dalla circolare n. 90/2007) e della l.n. 104/1992 (intervenute con legge n. 53/2000)  - nella fattispecie, l'Amministrazione ha ritenuto di non poter concedere il beneficio sulla base di quanto rappresentato dalla ricorrente con dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà presentata in data 16.2.2007, con la quale l'interessata aveva precisato, tra l'altro, di dimorare in modo abituale e permanente in #################### (NA) Via R. Pastore n. 13, di convivere in tale abitazione con la propria nonna materna Riviecco ####################, di prestare alla stessa assistenza in via continua ed esclusiva in quanto affetta da  handicap grave e di utilizzare il treno delle Ferrovie dello Stato per raggiungere #################### (NA) e fare ritorno a
Roma.
Prendendo spunto dalle circostanze evidenziate dalla dipendente, il competente Ufficio dell'Amministrazione ha rilevato  che l'interessata aveva dichiarato di non essere stata formalmente autorizzata a dimorare in modo abituale e permanente presso la suddetta località e di fruire di un alloggio collettivo della Polizia di Stato presso il Commissariato di PS. "####################", sito in Roma in Via #################### n, 1. Ciò posto, l'Ufficio Personale della questura di Roma in sede di verifica, con nota n77509.1.2.13 del 22.2.2007, ha evidenziato l'insussistenza dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza al disabile da parte della dipendente, in quanto la stessa aveva l'obbligo di dimorare in modo abituale e permanente presso la sede di servizio (ai sensi degli artt. 48 del DPR. 335/1982 e 33 del DPR. 782/1985), sicché non è stato ritenuto possibile soddisfare tali requisiti in
presenza di tale distanza "... senza compromettere l'effettiva e soddisfacente prestazione del servizio che risulterebbe grandemente sminuita, ove la stessa si sottoponesse a quotidiani ed onerosi spostamenti per andare e ritornare da #################### (NA); questo anche in considerazione delle specifiche peculiarità che caratterizzano l'attività svolta dalla dipendente nella Polizia di Stato in relazione al ruolo di appartenenza.".
Queste sono le ragioni per le quali alla ricorrente è stato negato il beneficio richiesto rilevando, peraltro, che l'interessata non risultava aver richiesto ed ottenuto la prescritta  autorizzazione del Questore di Roma a trasferire la propria dimora abituale e permanente, dal proprio alloggio collettivo sito in Roma presso il Commissariato ####################, all'abitazione della nonna sita a #################### (NA).
Tali motivazioni sono state corroborate dal richiamo alla circolare dell'INPS n. 128 in data 11.7.2003 ed alla circolare del Ministero dell'Interno n. 333A/9808.A.2 del 26.6.2001 con la quale ultima, è stato rappresentato che, in base agli artt. 48 del DPR n. 335/1982 e 33 del DPR n. 782/1985 ed al parere del Consiglio di Stato n. 590 del l7.4.19####################, il personale della Polizia di Stato ha l'obbligo di stabilire effettiva e permanente dimora (a prescindere dalla residenza o dal domicilio) nel luogo di servizio, onde consentire tra l'altro l'effettiva e soddisfacente prestazione del servizio che risulterebbe grandemente sminuita ove il dipendente si sottoponesse quotidianamente ad onerosi spostamenti. Solo per rilevanti ragioni il Capo dell'Ufficio o Reparto, può autorizzare il dipendente che ne faccia  richiesta a dimorare in luogo diverso da quello in cui presta servizio,  quando ciò
sia conciliabile con il pieno e regolare adempimento di ogni  suo dovere.
Al riguardo, l'Amministrazione ha rilevato la mancanza di formale autorizzazione a dimorare in modo abituale e permanente in luogo diverso dalla sede di servizio ed ha evidenziato le ragioni per le quali nel caso di specie non sussistevano le condizioni utili per autorizzare la dipendente a dimorare in ####################, considerando le specifiche peculiarità che caratterizzavano l'attività svolta dall'interessata con orari prevalentemente antimeridiani, pomeridiani, ma anche serali e notturni, e rilevando che per esigenze di  servizio la stessa avrebbe potuto anche essere comandata a prestare lavoro straordinario.
3.2. Va rigettato anche il motivo di ricorso di cui al punto 1.D) con il quale la ricorrente contesta la violazione delle regole che disciplinano l'esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione, perché nella fattispecie la Questura di Roma non risulta aver disposto la revoca del provvedimento n. 301.5/17 prot. 5975  del 23 maggio 2005, con il quale erano stati concessi, la prima volta, alla dipendente i benefici di cui all'articolo 33 della legge n. 104/92.
Come sopra evidenziato e sulla base delle stesse deduzioni di parte ricorrente (e della documentazione prodotta in giudizio), dal 2005 al 2007 l'interessata ha ottenuto permessi retribuiti ex l.n. 104/1992 per assistere la nonna materna portatrice di handicap, ma il provvedimento del 2005 non concretizzava un atto di concessione del beneficio a tempo indeterminato, tanto è vero che la ricorrente ha presentato mensilmente le proprie richieste fino a che, nel 2007, non è intervenuto il diniego contestato.
In sostanza, a seguito di una indagine generale avviata nel 2007, è stata rigettata una istanza analoga a quelle precedentemente avanzate dalla ricorrente ed è stato rigettato il ricorso gerarchico proposto avverso tale diniego. Sicché non è corretto contestare gli atti adottati dall'Amministrazione qualificandoli in termini di "revocà e contestando l'assenza delle condizioni e dei requisiti di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
3.3. Vanno, infine, disattese le censure sopra indicate al punti sub 1.B) e 1.C), con le quali la ricorrente ha sostanzialmente dedotto vizi partecipativi e istruttori, lamentando il fatto che l'Amministrazione si sarebbe limitata a revocare i benefici concessi senza valutare e dare conto delle ragioni esposte dalla ricorrente nelle memorie e nel ricorso gerarchico e, in sede di ricorso gerarchico, senza operare valutazioni autonome rispetto a quelle della Questura di Roma aventi ad oggetto la ricorrenza dei requisiti e dei presupposti utili per concedere il beneficio richiesto.
Al riguardo, fermo restando quanto detto al punto  sub 3.1., va considerato che con la nota datata 1.3.2007, adottata ai sensi dell'art. 6 della legge n. 15/2005,  alla dipendente è stata data comunicazione dell'orientamento dell'Amministrazione di emettere un formale provvedimento di diniego, concedendo un termine di dieci giorni per fornire osservazioni.
Riscontrando tale nota, la ricorrente ha depositato una memoria in data 10.3.2007, richiamata nel provvedimento di diniego impugnato n. 982/2007, dando atto che l'interessata aveva dichiarato "di poter garantire, senza recare alcun danno, la propria prestazione del servizio e l'assistenza alla propria nonna in modo continuativo ed esclusivo, domiciliando effettivamente presso l'alloggio  collettivo della Polizia di Stato sito in Roma e dimorando in #################### (NA) presso l'abitazione della nonna medesima, in quanto nei giorni in cui presta servizio al mattino, fa ritorno nel pomeriggio a #################### (NA), rientrando poi il giorno successivo con il turno pomeridiano. Inoltre evidenzia che  il procedimento Amministrativo non è stato avviato per la revoca dei permessi di cui sopra concessi a suo tempo ma per l'esibizione dei documenti che hanno originato i permessi
medesimi;...".
Ciò posto, l'Amministrazione ha puntualmente rappresentato le ragioni per le quali non ha ritenuto di poter condividere le argomentazioni della dipendente (per le quali si rinvia al precedente punto 3.1).
Tale iter risulta essere stato seguito anche in occasione dell'esame del ricorso gerarchico proposto dalla ricorrente avverso il citato provvedimento n. 982/2007.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.
5. Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa, considerata la particolarità della vicenda e delle questioni trattate.P.Q.M.
Il  Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- lo respinge;
- dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.