Consiglio di Stato "...Il T.A.R., dopo aver evidenziato come il provvedimento di destituzione sia motivato, tra l'altro, "per assenza ingiustificata protrattasi dal 14.09.2001 al 03.10.2001", ha ritenuto come "l'amministrazione abbia considerato tale episodio in modo del tutto scollegato rispetto al contesto in cui é avvenuto, omettendo di valutare complessivamente la vicenda che ha ingenerato il procedimento disciplinare per cui é causa"...."

CARCERI E SISTEMA PENITENZIARIO - IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 16-05-2011, n. 2953
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con  ricorso iscritto al n. 9411 del 2004, il Ministero della giustizia propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione prima, n. 823 del 26 giugno 2003 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da D. F. per l'annullamento  del decreto del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria n. 401932002/14647 del 3 maggio 2002,  disponente l'irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione dal servizio del ricorrente, nonchè di tutti gli atti ad esso presupposti.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di prestare servizio da diversi anni alle dipendenze della Amministrazione della Giustizia quale Agente scelto dal Corpo di Polizia Penitenziaria.
Il medesimo avrebbe sopportato negli ultimi anni notevoli carichi di lavoro, tanto da accumulare, nell'ultimo periodo di servizio, ben 68 giorni di ferie arretrate. Inoltre, già stressato per la situazione suddetta, si é trovato ad affrontare una difficile situazione familiare, con il padre che, caduto ammalato, necessitava di cure. Infine, si é impegnato per aiutare il cugino, tempo fa implicato in una brutta questione di detenzione di sostanze stupefacenti, a reinserirsi, supportandolo in una attività di commercio di materiale per  l'edilizia, in cui il fratello si era inserito.
Il complesso delle circostanze, ossia la stanchezza accumulata, la malattia del padre, e le difficoltà economiche  connesse al supporto alla attività in cui lavorava il fratello, si ripercuotevano sullo stato psicofisico del ricorrente, che cadeva malato  e, in data 4 settembre 2001, non si presentava a prestare servizio, senza avere l'accortezza di documentare il proprio stato di malattia, ma  solo telefonando per avvisare.
Il giorno successivo all'inizio dell'assenza dal servizio la Casa Circondariale di #################### inviava visita fiscale presso l'abitazione del ricorrente il medico all'uopo intervenuto riscontrava lo stesso effettivamente presente in casa ed effettivamente malato.
Egualmente accadeva in altre due successive occasioni venendo attestata la persistenza dello stato di malattia fino a  tutto il 14 settembre 2001.
L'Amministrazione tuttavia ometteva di inviare nuovi controlli, fino alla data di ripresa del servizio del Sig. D., 5 ottobre 2001.
In data 3 ottobre 2001 il Direttore della Casa Circondariale inviava al domicilio del D. richiesta di documentazione atta a giustificare la assenza dal servizio dal 4 settembre 2001 alla data stessa.
Ripresentandosi in servizio, con lettera 5 ottobre 2001 il Direttore gli chiedeva di documentare l'assenza da servizio dal 14 settembre 2001 al 3 ottobre 2001.
Il Comandante del reparto a questo punto indirizzava al Direttore comunicazione di attivazione della procedura disciplinare 12 ottobre 2001 allegandovi segnalazioni delle assenze copia dei tre referti redatti in occasione delle visite fiscali foglio matricolare ed elenco sanzioni.
Il tutto veniva inviato in data 16 ottobre 2001 al Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria sulla base della valutazione da parte del Direttore della possibile applicazione della sanzione espulsiva.
Con lettera il 16 ottobre 2001, notificata al D. il 20.10.2001 si comunicava allo stesso l'inoltro del rapporto disciplinare.
Il Direttore dell'Ufficio Centrale del Personale con provvedimento 10.12.2001 nominava il funzionario istruttore ex art. 15 D.Lgs. 449/92.
Questi con lettera prot. 2692/01 DF, ricevuta dal  D. in data 13.12.2001, elevava la contestazione degli addebiti sulla seguente veste letterale. "la S.V. è risultata assente ingiustificata per il seguente periodo: dal 14.09.2001 al 03.10.2001 (....) e che ha intrapreso una non meglio identificata "attività" investendo una cospicua somma di denaro intestata al cugino, pregiudicato per la detenzione a fini di spaccio di cocaina, ove presta lavoro un'altra persona pregiudicata per lo stesso reato" e dava il termine di 10 giorni, salvo proroga, per presentare giustificazioni e documenti.
Il D. sulle prime chiedeva con nota 14.12.2001 consegnata in data 21.12.2001 una proroga per il deposito di giustificazioni chiedendo anche di esaminare gli atti.
Con nota 28.12.2001 il funzionario incaricato concedeva la proroga richiesta fissando per l'8 gennaio 2002 la data di comparizione, a cui il D. peraltro, non si presentava.
Con relazione 24.01.2002 il funzionario istruttore relazionava su quanto sopra e, senza dare atto di qualunque ulteriore valutazione o indagine, concludeva ritenendo "Congrua la previsione di cui all'art. 6, co. 2, lettera A), B), C), D), F) e G), del d.lvo. 449/92".
Sulla base di tale relazione il D. veniva convocato dinanzi al Consiglio Centrale di Disciplina di cui all'art. 16  D.L.vo 449/92, per il giorno 5 aprile 2002.
Nominato un difensore per l'occasione, il D. compariva dinantzi il al Consiglio di Disciplina, contestando la veridicità della contestata frequentazione, e difendendosi in punto di assenza arbitraria come segue: "relativamente all'assenza dal servizio fa presente che in quel periodo il D. era pressato da gravi problemi familiari dovuti alla malattia del padre che necessitava di cure costanti che soltanto lui era in grado di corrispondere. Rappresenta che  per tale situazione ha contratto una patologia tipo stato ansioso depressivo con la conseguente assunzione di farmaci specifici tipo Lexotan. Viene prodotta certificazione sanitaria attestante quanto dichiarato".
Il Consiglio a quel periodo esprimeva il parere, per i motivi illustrati nella redigenda deliberazione, di irrogarsi la sanzione della destituzione.
Il Capo del Dipartimento, con decreto 03.05.202 decretava l'irrogazione della sanzione della destituzione, "considerato che il Consiglio Centrale di Disciplina....... ha proposto di irrogare... la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio;
Ritenuto di decidere in conformità atteso che nel  comportamento tenuto nel caso di cui si argomenta é insito l'estremo della mancanza del senso morale, trattandosi di comportamento contrario ai doveri assunti con il giuramento e della dolosa violazione dei doveri  con grave pregiudizio per l'Amministrazione penitenziaria;
Considerato altresì che il comportamento tenuto dal medesimo é manifestazione di una condotta non irreprensibile, che non può essere letto in termini di palese violazione dei doveri di correttezza e di rispetto delle leggi;
Tenuto conto, peraltro, che in sede di arruolamento l'Amministrazione effettua una selezione tra gli aspiranti con lo scopo di assumere soggetti che, nello spirito che disciplina la materia (R.D. 12/41, richiamato dall'art. 26 della legge n. 53/89)  siano tali da indurre considerazione sociale, ancor più ciò vale e va attuato in costanza di rapporto di servizio, nei confronti di coloro i quali hanno già prestato solenne giuramento di fedeltà ai principi fondamentali del Corpo".
Tenuto, altresì, conto cha la sanzione disciplinare inflitta, come evidenziato, non ha in alcun modo fornito elementi di riflessione all'agente che, incurante delle sue sorti lavorative, ha continuato, senza ravvedersi, in un comportamento lesivo del prestigio e dell'immagine dell'Amministrazione penitenziaria, nonché  del Corpo cui appartiene":
Ritenendo illegittima tale destituzione l'istante agiva davanti al T.A.R. chiedendone l'annullamento.
Costituitosi il Ministero della giustizia, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, ritenendo illegittimo il comportamento dell'amministrazione.
Contestando le statuizioni del primo giudice, il Ministero appellante evidenzia l'errata ricostruzione in fatto operata dalla sentenza, da cui è scaturita una decisione in diritto non condivisibile.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.Motivi della decisione
1. - L'appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. - Con il primo motivo di diritto, l'Avvocatura  evidenzia come non spettasse all'amministrazione disporre nuovi accertamenti oltre le visite fiscali già operate, dovendosi invece ritenere che spettasse al dipendente un diverso ed ulteriore onere di comunicazione.
2.1. - La doglianza ha fondamento e va accolta.
Come si evidenzia dalla ricostruzione in fatto sopra operata, la fattispecie in esame va divisa in due diversi segmenti  cronologici.
In una prima fase, l'attuale appellato risulta essere stato assente dal servizio per un periodo di malattia, che va dal  4 al 14 settembre 2001. In relazione a questa vicenda, l'amministrazione provvedeva ad inviare presso il domicilio tre diverse visite fiscali, il cui esito non dava adito a contestazioni.
In relazione al secondo periodo, quello relativo all'assenza dal servizio dal 14 settembre al 3 ottobre, non appare invece condivisibile la ricostruzione operata dal giudice di prime cure.
Il T.A.R., dopo aver evidenziato come il provvedimento di destituzione sia motivato, tra l'altro, "per assenza ingiustificata protrattasi dal 14.09.2001 al 03.10.2001", ha ritenuto come "l'amministrazione abbia considerato tale episodio in modo del tutto scollegato rispetto al contesto in cui é avvenuto, omettendo di valutare complessivamente la vicenda che ha ingenerato il procedimento disciplinare per cui é causa".
In particolare, non si sarebbe tenuto presente che il ricorrente, a causa di gravi problemi familiari e personali, era affetto da una patologia di stato ansiosodepressivo, trattata mediante assunzione di farmaci specifici e che, successivamente al periodo dal 4 settembre a tutto il 14 settembre 2001, l'amministrazione non disponeva ulteriori visite fiscali, fino alla data di ripresa dal servizio del ricorrente avvenuto il successivo 5 ottobre.
Afferma quindi il T.A.R. che "Nel descritto contesto, pertanto, in modo irragionevole l'Amministrazione ha ritenuto che l'assenza dal servizio del ricorrente dal 14 settembre al 3 ottobre 2001 fosse del tutto priva di "giustificato motivo", e come tale idonea a  determinare di per sè l'irrogazione della sanzione della destituzione".
Tale assunto non è condivisibile.
Come emerge dalla ricostruzione in fatto, l'amministrazione non ha avuto alcuna notizia delle ragioni dell'assenza  dell'appellato nel periodo in questione, né le ha avute successivamente, nonostante la richiesta di documentazione.
Non può quindi ritenersi, come ha fatto il T.A.R., che il periodo possa essere considerato come espressione di un unico momento di malattia, atteso che, in relazione alla seconda fase, ossia quella in relazione alla quale si è avuta la valutazione del valore disciplinare del comportamento, non è per nulla chiarito né tanto  meno dimostrato, che l'assenza sia stata dovuto a motivi di salute.
Si tratta quindi, contrariamente a quanto ritenuto in primo grado, di una mera assenza, in quanto non giustificata  e come tale arbitraria. Tale situazione appare normativamente prevista dalla disciplina di cui al Decreto legislativo n. 449 del 30 ottobre 1992 che, all'art. 6, disciplinando la destituzione come il provvedimento sanzionatorio consistente "nella cancellazione dai ruoli dell'appartenente al Corpo di polizia penitenziaria la cui condotta abbia reso incompatibile la sua ulteriore permanenza in servizio", prevede, al comma 2 lett. G) che questa sia inflitta "per omessa riassunzione del servizio, senza giustificato motivo, dopo cinque  giorni di assenza arbitraria".
L'applicazione della sanzione della destituzione,  contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., doveva quindi essere necessariamente applicata, trattandosi di una conseguenza obbligata e derivante dal mero accertamento della situazione di fatto verificatasi.
La sanzione appare quindi del tutto legittima in relazione a tale presupposto di fatto, rendendo quindi inutile la valutazione delle altre ragioni poste a fondamento del provvedimento amministrativo.
3. - L'appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle parziale novità della questione, derivante dalla valutazione complessa operata dall'amministrazione.P.Q.M.
Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l'appello n. 9411 del 2004 e per l'effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione prima, n. 823 del 26 giugno 2003, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.