Consiglio di Stato 2018: “..Il sig. -OMISSIS-, assistente della Polizia penitenziaria, ha radicato giudizio avanti il T.a.r. per la Toscana avverso l’atto prot. n. 0141313 del 26 aprile 2016 con cui l’Amministrazione ha respinto la sua istanza di trasferimento ex lege n. 104 del 1992 dalla Casa circondariale di xxx (xxx) a quella di xxx (xxx)...” Pubblicato il 04/04/2018 N. 02100/2018REG.PROV.COLL. N. 03518/2017 REG.RIC.

Consiglio di Stato 2018: “..Il sig. -OMISSIS-, assistente della Polizia penitenziaria, ha radicato giudizio avanti il T.a.r. per la Toscana avverso l’atto prot. n. 0141313 del 26 aprile 2016 con cui l’Amministrazione ha respinto la sua istanza di trasferimento ex lege n. 104 del 1992 dalla Casa circondariale di xxx (xxx) a quella di xxx (xxx)...”

Pubblicato il 04/04/2018

N. 02100/2018REG.PROV.COLL.

N. 03518/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3518 del 2017, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione I n. 494 del 31 marzo 2017, resa tra le parti, concernente silenzio su istanza di accesso in relazione a ricorso avverso diniego di trasferimento ex lege n. 104 del 1992.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2018 il consigliere Luca Lamberti e udito per la parte ricorrente l’avvocato Stefano Monti su delega dell’avv. Parente, mentre nessuno è comparso per parte resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS-, assistente della Polizia penitenziaria, ha radicato giudizio avanti il T.a.r. per la Toscana avverso l’atto prot. n. 0141313 del 26 aprile 2016 con cui l’Amministrazione ha respinto la sua istanza di trasferimento ex lege n. 104 del 1992 dalla Casa circondariale di xxx (xxx) a quella di xxx (xxx).

1.1. Il ricorso è stato allibrato al n.r.g. 2016/01044.

2. Costituitasi l’Amministrazione, l’istanza cautelare è stata rigettata per difetto di fumus con ordinanza n. 440 del 9 settembre 2016, non impugnata.

3. Il ricorrente, quindi, ha dapprima rivolto all’Amministrazione, in via stragiudiziale, istanza di accesso agli atti in data 20 ottobre 2016 seguita da sollecito in data 23 novembre 2016; in seguito, stante la perdurante inerzia serbata dal Ministero, ha svolto istanza di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., spedita per la notifica in data 6 dicembre 2016 e depositata il successivo 13 dicembre 2016.

4. Con la sentenza in questa sede impugnata, tuttavia, il Tribunale ha dichiarato l’istanza inammissibile in quanto, ad avviso dei Giudici di prime cure, formulata con atto non notificato.

5. Il ricorrente ha interposto appello, sostenendo:

a) che l’istanza in questione sia stata debitamente notificata e che, in proposito, l’Amministrazione abbia svolto difese;

b) che sia errato il ricorso alla sentenza, prevedendo il codice la mera ordinanza;

c) che sia parimenti errato il regolamento delle spese di lite.

6. Il ricorrente ha, altresì, precisato che, con nota del 13 dicembre 2016 (ribadita in data 9 gennaio 2017), ossia nelle more della notificazione dell’istanza ma comunque prima della camera di consiglio del 22 marzo 2017 in cui il Tribunale ha introitato l’affare per la decisione, l’accesso è stato alfine consentito.

7. Si è costituita l’Amministrazione, che ha depositato gli atti già prodotti in primo grado.

8. Il ricorso, trattato alla camera di consiglio del 29 marzo 2018, merita accoglimento.

9. Con riferimento ai motivi di appello articolati dal ricorrente, il Collegio rileva quanto segue.

a) Contrariamente a quanto asserito dal Tribunale, l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. risulta debitamente notificata all’Amministrazione, come evincibile per tabulas dagli atti del giudizio: palesemente errata, pertanto, si presenta la sentenza impugnata.

b) E’, tuttavia, irrilevante la forma dell’atto: se è vero, infatti, che per la definizione dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. è prevista l’adozione di una mera ordinanza, è altrettanto vero che, di per sé, l’erronea veste di sentenza non danneggia il ricorrente.

c) Il regolamento delle spese di lite è errato in conseguenza dell’errata impostazione della sentenza, tutta fondata su un presupposto di fatto (la mancata notificazione dell’istanza) smentito per tabulas dagli atti di cui disponevano i Giudici di prime cure.

10. L’appello, pertanto, merita accoglimento quanto ai motivi sub a) e c) e, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata; tuttavia, posto che consta che l’Amministrazione abbia, nelle more, soddisfatto le istanze ostensive del ricorrente, l’istanza di accesso svolta in primo grado deve essere contestualmente dichiarata improcedibile.

11. Il Collegio, peraltro, precisa che il giudizio radicato avanti il T.a.r. per la Toscana ed allibrato al n.r.g. 2016/01044, nell’ambito del quale è stato avanzato l’incidente ostensivo in questa sede trattato, è tuttora pendente e, pertanto, deve essere proseguito e definito nel merito.

12. La natura lato sensu incidentale del presente giudizio, il peculiare andamento del processo in primo grado e la parziale novità delle questioni di fatto giustificano la compensazione delle spese del doppio grado, ferma restando la statuizione finale che il Tribunale assumerà, sul punto, a conclusione del giudizio di merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara contestualmente improcedibile l’istanza di accesso formulata in primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, d.lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Luca Lamberti

Vito Poli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.