Corte dei Conti 2018: mancato riconoscimento del beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997. Corte dei Conti Marche n. 159/2018

Corte dei Conti 2018: mancato riconoscimento del beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997.

Corte dei Conti Marche n. 159/2018

Sezione

MARCHE

Esito

SENTENZA

Materia

PENSIONI

Anno

2018

Numero

159

Pubblicazione

18/09/2018

Codice ecli

ECLI:IT:CONT:2018:159SGMAR

Provvedimenti collegati

Nessun provvedimento collegato presente

SENT. 159 / 2018

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del popolo italiano

LA CORTE DEI CONTI

Sezione giurisdizionale regionale per le Marche

in composizione monocratica, nella persona del Giudice Unico nella materia pensionistica Cons. Fabio Gaetano Galeffi, ha pronunciato, nella pubblica udienza dell’11 settembre 2018, con l’assistenza del Segretario sig.ra Manuela Brutti, la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 22169/PM/NC del registro di segreteria, presentato il 3 gennaio 2018 da XXXXXXXXXXX, c.f. XXXXXXXXXXXXX, nato a XXXXXXXX il XXXXXXXX ed elettivamente domiciliato a Teramo, Via Fonte Regina 23, presso lo studio dell’avv. Massimo Vitelli, c.f. VTL MSM 59L04 L103S, dal quale è rappresentato e difeso, come da procura in calce al ricorso, pec massimo.vitelli@pec-avvocatiteramo.it

CONTRO

INPS – Istituto nazionale della previdenza sociale (gestione ex Inpdap), sede di Macerata, in persona del legale rappresentante pro tempore;

AVVERSO

il mancato riconoscimento del beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997.

Uditi, nella pubblica udienza dell’11 settembre 2018, l’avv. Massimo Vitelli per il ricorrente, e l’avv. Antonio Cimmino per l’Inps.

Visti gli atti e documenti di causa.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con il ricorso all’esame, la parte, già Luogotenente della Guardia di finanza, riferisce: - di essere stato posto in congedo assoluto dal XXXXXXXXXX, per riforma dal servizio d’istituto per infermità; - di essere titolare di un trattamento pensionistico sulla base del sistema c.d. misto; - che nel calcolo del proprio trattamento non è stato conteggiato l’incremento previsto dall’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997; - che in data XXXXXXXXXX provvedeva a inviare atto di diffida alla p.a.; - che l’amministrazione (Inps di Macerata) rispondeva negativamente con nota telematica del XXXXXXXXXX.

Il ricorrente contesta il mancato riconoscimento del beneficio di cui al citato art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997, richiamando copiosa giurisprudenza in materia, sul presupposto di non aver potuto accedere alla posizione di ausiliaria per l’intervenuta condizione di infermità.

Conclude chiedendo di: - accertare e dichiarare l’illegittimità della determinazione pensionistica censurata, nella parte in cui non attribuisce il beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997; - per l’effetto dichiarare il diritto al beneficio stesso; - condannare la p.a. a rideterminare il trattamento ed a versare le somme spettanti, nonché quelle arretrate, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge, da ogni singola scadenza al soddisfo, a decorrere dal collocamento in quiescenza; spese vinte; - in via istruttoria, acquisire presso la p.a. la documentazione inerente il procedimento

Si è costituito l’Inps con memoria del 23 maggio 2018, evidenziando che il ricorrente è stato posto in quiescenza in data XXXXXXXXXX con un’età anagrafica di 56 anni, 2 mesi e 23 giorni e un’anzianità di servizio di 35 anni, 8 mesi e 9 giorni, senza aver maturato il requisito per il collocamento in ausiliaria.

Secondo l’Inps, la disposizione in questione (art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997) consentirebbe di attribuire il beneficio (rideterminazione del montante individuale dei contributi con incremento di un importo pari a 5 volte la base imponibile dell'ultimo anno di servizio moltiplicata per l'aliquota di computo della pensione) soltanto al personale che cessa dal servizio per il raggiungimento del limite d’età, e quindi non per il personale che cessa dal servizio per riforma, come nel caso di specie.

In via preliminare l’Inps chiede l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. nei confronti della Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, in quanto si verserebbe in ipotesi di litisconsorzio necessario.

In subordine, formula istanza di essere autorizzato a chiamare nel processo, ex art. 106 c.p.c., la Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, per comunanza di causa, affinché l’istituto previdenziale possa spiegare rivalsa e manleva nei confronti della stessa amministrazione datrice di lavoro; i calcoli compiuti dall’Inps si baserebbero infatti sui dati trasmessi dall’amministrazione; - l’Inps chiede inoltre di essere garantito e manlevato dalla Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze; - l’Inps eccepisce infine intervenuta decadenza in capo al ricorrente dal proporre ricorso per errore di calcolo, ai sensi degli art. 204 e 205 d.p.r. n. 1092/1973.

Nel merito l’Inps ritiene che la competenza a pronunciarsi sia della Guardia di finanza e che, ove la predetta eccezione non sia considerata preclusiva dell’ulteriore corso del giudizio, parte ricorrente non rientrerebbe tra i destinatari della norma in questione, in quanto non ha raggiunto i limiti di età previsti per l’ordinamento di appartenenza. La disposizione stessa va inoltre interpretata in senso restrittivo, considerando che altrimenti andrebbe ad attribuire un generalizzato beneficio. La giurisprudenza sul punto non sarebbe inoltre affatto univoca, essendo state emesse pronunce anche in senso contrario. Per la domanda di cumulo tra interessi e rivalutazione, chiede infine l’Inps che sia applicata la normativa di riferimento.

Conclude quindi l’Inps: - disporre l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. nei confronti della Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, vertendosi in ipotesi di litisconsorzio necessario; - disporre l’estromissione dell’Inps dal giudizio, dichiararsi il difetto di legittimazione passiva dell’Inps con riguardo alla sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dei benefici di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997, col favore delle spese; - in via subordinata autorizzare l’Inps a chiamare nel processo la Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, ex art. 106 c.p.c., per comunanza di causa, affinché l’istituto previdenziale possa spiegare rivalsa e manleva nei confronti della stessa amministrazione datrice di lavoro; - dichiarare decaduta parte ricorrente dal proporre domanda; - nel merito rigettare l’avverso ricorso in quando infondato in fatto e in diritto; - in via subordinata ridursi la condanna alla maggior importo tra rivalutazione e interessi, con esclusione di ogni anatocismo; - in via di ulteriore subordine, condannare, in accoglimento della domanda di garanzia e regresso, la Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze a rifondere l’istituto previdenziale di quanto sia condannato a pagare all’esito del ricorso.

La difesa del ricorrente ha depositato memoria datata 24 agosto 2018, richiamando ulteriore giurisprudenza intervenuta, ed eccependo: - manifesta infondatezza della richiesta di controparte di chiamare in giudizio altra amministrazione; - intervenuta decadenza dell’Inps ex art. 269, comma 2, c.p.c., per la chiamata in giudizio di altro soggetto; - esclusione di qualsiasi decadenza ex art. 204 e 205 d.p.r. n. 1092/1973 per il proponimento di azione giurisdizionale. Secondo la difesa del ricorrente, l’Inps nella memoria di costituzione avrebbe compiuto affermazioni errate, come nel caso dell’inabilità ex art. 2, comma 2, l. n. 335/1995 (di cui il ricorrente non ha fruito) e della pensione privilegiata (di cui parimenti il ricorrente non ha fruito); il ricorrente non avrebbe inoltre mai chiesto di essere collocato in ausiliaria. Nel merito il ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso sulla base dell’indirizzo giurisprudenziale favorevole.

Nell’udienza dell’11 settembre 2018, le parti si riportano rispettivamente alle conclusioni formulate in atti.

La causa è trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla domanda giudiziale svolta dalla ricorrente, tendente ad ottenere il riconoscimento del beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997.

1) In via preliminare vanno trattate talune questioni introdotte dall’Inps.

In ordine alla richiesta di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. nei confronti della Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, in quanto si verserebbe in ipotesi di litisconsorzio necessario, osserva il giudicante che in alcun modo gli effetti della decisione giudiziale si ripercuotono direttamente sulla pubblica amministrazione ex datrice di lavoro. Come precisato da parte ricorrente e come risultante in atti, l’atto impugnato è stato emanato dall’Inps, il quale ha anche sostenuto un contraddittorio preprocessuale, ed il fatto che i dati di riferimento per l’attribuzione del trattamento pensionistico provengano dalla pubblica amministrazione non è sufficiente ad estendere necessariamente il contraddittorio all’amministrazione stessa.

Non è accoglibile, inoltre, la domanda intesa ad ottenere autorizzazione per chiamare nel processo, ex art. 106 c.p.c., la Guardia di finanza – Ministero dell’economia e delle finanze, per comunanza di causa, affinché l’istituto previdenziale possa spiegare rivalsa e manleva nei confronti della stessa amministrazione datrice di lavoro, in quanto nella giurisdizione del giudice contabile rientrano le controversie previdenziali, mentre restano estranee le controversie circa i rapporti creditori o debitori tra l’istituto previdenziale e le pubbliche amministrazioni; conformemente non è accoglibile la domanda di chiamata in garanzia, mancando il presupposto di una cognizione in questa sede sui relativi diritti.

Va infine respinta l’eccezione di decadenza ad esperire l’azione giudiziale da parte del ricorrente, fatta valere ai sensi degli art. 204 e 205 d.p.r. n. 1092/1973, non costituendo la fattispecie in esame un mero errore di calcolo, bensì una domanda aggiuntiva, come tale resa ammissibile dall’art. 207 del medesimo d.p.r.

2) Va rilevato che, nella specifica materia, è rinvenibile un contrasto giurisprudenziale tra le pronunce sinora rese dai giudici contabili territoriali, non ancora definito in sede di appello, da cui emerge un orientamento che accoglie il beneficio in questione (Abruzzo 28/2012 e 27/2017; Basilicata 39/2018; Calabria 350/2017, 81/2018 e 171/2018; Emilia Romagna 29/2018, 115/2018 e 151/2018; Lazio 94/2018; Lombardia 97/2018; Molise 53/2017 e 49/2018; Piemonte 3/2018 e 55/2018; Sardegna 156/2017, 162/2017, 15/2018, 16/2018, 146/2018 e 221/18; Toscana 146/2018, 198/2018 e 200/2018), mentre altro orientamento lo respinge (Emilia Romagna 88/2018; Friuli Venezia Giulia 36/2018, 54/2018, 55/2018, 56/2018, 57/2018 e 58/2018; Liguria 111/2018, 128/2018 e 209/2018; Lombardia 99/2018 e 187/2018; Puglia 572/2018 e 573/2018; Veneto 46/2018 e 62/2018). In grado di appello risulta peraltro l’ordinanza n. 30/2018 della Seconda sezione centrale, che accoglie la richiesta di sospensione degli effetti proposta dalle amministrazioni soccombenti avverso la predetta sentenza della Sezione Calabria n. 350/2017.

3) Nel merito, l’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997, rubricato “Ausiliaria”, dispone:

“Per il personale di cui all'articolo 1 [personale militare delle Forze armate, compresa l'Arma dei carabinieri, del Corpo della guardia di finanza, nonché del personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco] escluso dall'applicazione dell'istituto dell'ausiliaria che cessa dal servizio per raggiungimento dei limiti di età previsto dall'ordinamento di appartenenza e per il personale militare che non sia in possesso dei requisiti psico-fisici per accedere o permanere nella posizione di ausiliaria, il cui trattamento di pensione è liquidato in tutto o in parte con il sistema contributivo di cui alla legge 8 agosto 1995, n. 335, il montante individuale dei contributi è determinato con l'incremento di un importo pari a 5 volte la base imponibile dell'ultimo anno di servizio moltiplicata per l'aliquota di computo della pensione. Per il personale delle Forze di polizia ad ordinamento militare il predetto incremento opera in alternativa al collocamento in ausiliaria, previa opzione dell'interessato”.

Ai sensi dell’art. 924 del d. lgs. n. 66/2010 “1. I militari cessano dal servizio permanente al raggiungimento del 60° anno di età, salvo quanto disposto dagli articoli seguenti. 2. Il militare che ha raggiunto i limiti d’età indicati dal presente codice, in relazione al ruolo di appartenenza e al grado rivestito, cessa dal servizio permanente ed è collocato in congedo. 3. Il militare può essere collocato in congedo nella riserva o, nei casi previsti, in ausiliaria, oppure, se non conserva l’idoneità al servizio militare incondizionato, in congedo assoluto.”

Il successivo art. 992 dello stesso decreto legislativo, stabilisce che “il collocamento in ausiliaria del personale militare avviene esclusivamente a seguito di cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età previsto per il grado rivestito”.

Dal predetto contesto normativo, per il collocamento in ausiliaria occorre il possesso dei seguenti requisiti: appartenenza al personale militare; cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età; idoneità psico-fisica.

Il d. lgs. n. 165/1997, recante “Attuazione delle deleghe conferite dall'articolo 2, comma 23, della L. 8 agosto 1995, n. 335, e dall'articolo 1, commi 97, lettera g), e 99, della L. 23 dicembre 1996, n. 662, in materia di armonizzazione al regime previdenziale generale dei trattamenti pensionistici del personale militare, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché del personale non contrattualizzato del pubblico impiego”, prevede all’art. 3, comma 7, che il beneficio dallo stesso contemplato si applichi ai trattamenti pensionistici da liquidarsi al personale che, cessato dal servizio per limiti di età, è escluso dall’ausiliaria nonché al personale che pur appartenendo a categoria non esclusa dall’accesso all’ausiliaria non può farlo per mancanza del requisito psico-fisico. Deve però trattarsi, in quest’ultimo caso, di soggetti in possesso degli altri requisiti per potere accedere all’ausiliaria, stante che la deroga viene prevista dalla norma solo con riferimento al requisito psico-fisico e non con riferimento all’altro requisito necessariamente richiesto per accedere all’istituto, vale a dire la cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età.

Non è, pertanto, l’infermità che esclude il personale militare dal beneficio previsto dall’art. 3, comma 7, del d. lgs. n. 165/1997, ma il mancato raggiungimento del limite di età che è previsto quale requisito essenziale per tutti i soggetti di cui all’art. 1 dello decreto.

Risultano in tal modo equiparati in sede di trattamento pensionistico (questa appare la ratio della disposizione in questione) i soggetti che pur avendo raggiunto i limiti di età previsti dalla legge, non possono accedere all’ausiliaria, o perché appartenenti a categorie escluse dall’accesso all’istituto o perché impediti dalla mancanza dei necessari requisiti psico-fisici. Questi ultimi infatti, pur trovandosi nella stessa situazione di fatto dei primi (esclusione dall’ausiliaria per circostanze indipendenti dalla loro volontà) sarebbero stati discriminati, ove fosse stato loro negato il beneficio concesso agli esclusi dall’ausiliaria.

Ove invece si dovesse ritenere che nel caso di militari non idonei al servizio militare incondizionato, il beneficio di cui trattasi possa essere concesso anche in assenza dell’altro requisito del raggiungimento dei limiti di età, previsto dalla legge per accedere all’ausiliaria, verrebbe a determinarsi una disparità di trattamento non giustificata tra corpi ad ordinamento militare e corpi ad ordinamento civile in quanto, nell’ipotesi di esclusione per entrambi (per motivi diversi) dall’accesso all’ausiliaria, i primi godrebbero del beneficio indipendentemente dal requisito della cessazione per limiti di età, requisito, invece, necessario per i secondi.

Deve, conclusivamente, ritenersi che il beneficio di cui all’art. 3, comma 7, del decreto legislativo n. 165/1997, invocato dal ricorrente, non possa prescindere dal presupposto della cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età.

4) Restano assorbite le altre questioni, argomentazioni ed eccezioni, le quali vengono ritenute non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonee a sostenere una conclusione di tipo diverso.

Conclusivamente il ricorso va respinto.

Le difficoltà interpretative e l’esistenza di pronunce difformi sulla questione giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per le Marche, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Così deciso ad Ancona, nella Camera di Consiglio dell’11 settembre 2018

IL GIUDICE UNICO F.to Cons. Fabio Gaetano Galeffi

PUBBLICATA IL 18/09/2018

IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA F.to Dr.ssa Tiziana Camaioni

DECRETO. Il Giudice unico delle pensioni, ravvisati gli estremi per l’applicazione dell’art. 52 del d. lgs. n. 196/2003, dispone che a cura della Segreteria sia apposta annotazione di cui al terzo comma del predetto art. 52.

Ancona, 11 settembre 2018

IL GIUDICE UNICO F.to Cons. Fabio Gaetano Galeffi

In esecuzione del provvedimento del Giudice unico delle pensioni ai sensi dell’art. 52 del d. lgs. n. 196/2003, in caso di diffusione, omettere generalità e altri dati identificativi di parte ricorrente.

IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA F.to Dr.ssa Tiziana Camaioni