T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 09-12-2013, n. 10602
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3339 del 2013, proposto da:
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domiciliano ex lege, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
- del bando di concorso del Ministero dell'Economia e delle Finanze, di cui al decreto pubblicato in G.U., IV^ s.s., n. 14 del 19 febbraio 2013, con cui è stato indetto il concorso per titoli ed esami, per l'ammissione di 297 allievi marescialli della Guardia di Finanza all'85 Corso;
- di ogni altro atto presupposto e conseguente, conosciuto e non, comunque connesso, ivi espressamente compresa, ove occorra:
a) la richiesta di autorizzazione ad assumere, sconosciuta per estremi e data, inoltrata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449 del 1997;
b) il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sconosciuto per estremi e data, con cui è stata autorizzata l'assunzione di personale di cui al sopraccitato bando, ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449 del 1997;
c) gli atti istruttori, sconosciuti per estremi e data, all'uopo redatti, ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449 del 1997, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, e dal Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica;
nonché per la declaratoria del diritto
della ricorrente allo scorrimento della precedente graduatoria, in corso di validità, relativa al concorso per l'arruolamento di 400 allievi marescialli da ammettere all'83 Corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza (anno accademico 2011 - 2012) - contingente di mare - specializzazione "nocchiere abilitato al comando".
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 20 novembre 2013 il Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Svolgimento del processo
1. La ricorrente espone di aver partecipato al concorso per l'arruolamento di 400 allievi marescialli da ammettere all'83 corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza (anno accademico 2011 - 2012), - contingente di mare, specializzazione "nocchiere abilitato al comando".
Nell'occasione era tuttavia esclusa in considerazione di una patologia al ginocchio, circostanza che la costringeva ad adire questo TAR, il quale, disposta una verificazione, accoglieva il ricorso con sentenza n. 571/2012.
In esecuzione del predetto provvedimento giurisdizionale, la resistente amministrazione inseriva il suo nominativo nella posizione 20 -bis della graduatoria finale del concorso, circostanza che non le consentiva di rientrare nel novero dei vincitori, nonostante il superamento della prova orale.
La giovane A. confidava peraltro che ulteriori esigenze del Corpo della Guardia di Finanza rendessero necessario lo scorrimento della graduatoria in cui si trova inserita.
E' tuttavia accaduto che il Ministero dell'Economia e delle Finanze abbia deciso di bandire un nuovo concorso per l'arruolamento di complessivi 297 allievi marescialli della Guardia di Finanza, di cui 8 per il contingente di mare - specializzazione "nocchiero abilitato al Comando".
Con il presente ricorso, avverso il suddetto bando di concorso deduce una molteplicità di censure, che possono essere così sintetizzate:
- la graduatoria in cui risulta inserita è tuttora vigente, per effetto di quanto sancito, da ultimo, dall'art. 3, comma 87, della L. n. 244 del 2007, che ha inserito il comma 5 -ter nel corpo dell'art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001;
- secondo quanto chiarito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 14 del 2011), l'istituto della validità triennale delle graduatorie è divenuto un istituto ordinario a regime, per il reclutamento di personale pubblico, riferito a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo ed oggettivo;
- lo scorrimento delle graduatorie in corso di validità costituisce oggi una modalità ordinaria di provvista del personale, di talché essendosi realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria, è l'indizione di un nuovo concorso che richiede un' apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico;
- non avrebbe senso prevedere che una graduatoria relativa ad un concorso indetto dalla Guardia di Finanza valga tre anni se poi da essa non si possa attingere;
- nulla vieta all'amministrazione di verificare la permanenza dei requisiti di idoneità del personale inserito nelle "vecchie" graduatorie;
- il posto messo a concorso è assolutamente identico a quello ricoperto dalla ricorrente nella graduatoria conclusiva del concorso per 400 allievi marescialli della Guardia di Finanza.
Si sono costituite, per resistere, le amministrazioni intimate.
Con ordinanza n.1863 dell'8.5.2013, è stata respinta la richiesta di tutela cautelare.
La pronuncia è stato riformata dal Consiglio di Stato (dec. n. 2512 del 3 luglio 2013), ai fini della sollecita fissazione dell'udienza di merito.
Le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 20 novembre 2013.
Motivi della decisione
1. La delibazione in ordine alle questioni sottoposte all'esame del Collegio - sostanzialmente riconducibili alla verifica della possibilità per la resistente amministrazione di indire una nuova procedura concorsuale in luogo di procedere all'utilizzazione, mediante scorrimento, della precedente graduatoria - suggerisce di procedere preliminarmente ad una complessiva ricognizione della materia.
In tale direzione, viene in rilievo la progressiva ed univoca tendenza del legislatore degli ultimi anni, anche a fronte di obblighi comunitari che rendono più stringente la necessità di contenimento della spesa pubblica, di prorogare la validità e l'efficacia di precedenti graduatorie cui le amministrazioni, al fine di coprire nuovi posti, debbono attingere per le relative assunzioni, attraverso l'introduzione di disposizioni esplicitamente dirette a stabilire la proroga dell'efficacia delle graduatorie concorsuali preesistenti.
Al riguardo, deve in particolare segnalarsi l'art. 3, comma 87, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)", il quale ha aggiunto, all'articolo 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, il comma 5 - ter, in forza del quale "Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali".
Con tale intervento normativo viene abbandonata la struttura formale della disciplina di mera proroga, a carattere contingente, delle graduatorie, consacrando il principio di vigenza delle graduatorie e l'istituto dello scorrimento, attraverso una fonte di rango legislativo e non più mercé il solo regolamento generale dei concorsi (quale il D.P.R. n. 487 del 1994), quali istituti ordinari generali, valevoli a regime, per il reclutamento del personale da parte delle pubbliche amministrazioni, applicabile indistintamente a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo.
Trattasi di approdo normativo di una evoluzione orientata alla progressiva dilatazione dello spazio applicativo dell'istituto dello scorrimento, il cui punto di partenza è costituito dall'art. 8 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato, come modificato dall'articolo unico, della L. 8 luglio 1975, n. 305, caratterizzandosi il disegno normativo originario per la tipizzazione dell'ambito oggettivo di operatività dell'istituto riferito alle sole ipotesi della disponibilità dei posti al momento dell'approvazione della graduatoria ovvero, soltanto per i casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, anche nel biennio successivo.
La previsione dello scorrimento delle graduatorie e dell'efficacia pluriennale delle graduatorie concorsuali ha avuto una progressiva estensione, attraverso una pluralità di disposizioni contingenti, riguardanti settori specifici del pubblico impiego, volte a prevedere l'utilizzabilità delle graduatorie in ambiti oggettivamente molto più estesi rispetto a quello in origine delineato, come avvenuto con l'art. 15, comma 7, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che prevede la durata delle graduatorie per 18 mesi per eventuali coperture di posti, per i quali il concorso è stato bandito, che dovessero rendersi disponibili entro tale termine, così ampliando il perimetro oggettivo di applicazione dell'istituto dello scorrimento con l'intento di ridurre l'ambito della discrezionalità dell'amministrazione nella scelta fra le diverse modalità di reclutamento.
Si sono poi succedute diverse disposizioni legislative con efficacia temporalmente limitata, dirette a prorogare la vigenza delle graduatorie, generalmente inserite nelle leggi annuali aventi ad oggetto la manovra finanziaria, fino a giungere alla citata disciplina legislativa di cui all'art. 35, comma 5-ter del D.Lgs. n. 165 del 2001, di portata generale, riguardante l'efficacia triennale delle graduatorie concorsuali, avente, come già accennato, la chiara finalità di contenimento della spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti dall'espletamento delle nuove procedure concorsuali, individuando nello scorrimento della graduatoria la modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive.
Tanto premesso sotto il profilo generale della ricognizione del quadro normativo di riferimento, le ricadute in termini sistematici dell'istituto dello scorrimento delle graduatorie ancora valide ed efficaci sono state enucleate, come noto, dalla decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, la quale, nella sua funzione nomofilattica, nell'affermare che nell'ordinamento positivo si è verificata l'inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento delle graduatorie precedenti ancora valide ed efficaci, costituendo quest'ultima la regola generale ed essendo l'indizione di un nuovo concorso l'eccezione, ha consacrato il principio di diritto secondo cui, in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l'amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l'indizione di un nuovo concorso in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti.
Tuttavia, secondo la stessa Adunanza Plenaria, la prevalenza delle procedure di scorrimento rispetto all'indizione di un nuovo concorso non ha carattere assoluto e incondizionato, recedendo la stessa di fronte a "speciali disposizioni legislative che impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico" per cui in tali eventualità emerge "il dovere primario dell'amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l'assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie" (par.51 della decisione n. 14/2011).
Tale essendo il quadro di riferimento sulla cui scorta condurre la delibazione in ordine alla controversia in esame, occorre procedere dunque alla verifica se la fattispecie possa ascriversi al novero delle ipotesi derogatorie rispetto all'obbligo di previo scorrimento delle precedenti graduatorie ancora valide ed efficaci ai fini della provvista del personale e se, in caso di risposta affermativa, sussista un onere di motivazione disatteso dalla resistente amministrazione.
Al riguardo, ritiene il Collegio che la speciale disciplina che regola il reclutamento degli Allievi Marescialli - cui si riferisce il gravato bando di concorso - osti allo scorrimento della precedente graduatoria riferita al medesimo profilo di impiego (per conclusioni analoghe, sebbene relative al canale "riservato", del medesimo concorso, cfr. TAR Lazio, sez. II^, sentenza n. 9487 del 7.11.2013).
Decisivo rilievo, in senso preclusivo alla sussistenza di un obbligo per il Corpo della Guardia di Finanza di utilizzare precedenti graduatorie per nuove assunzioni di personale, riveste l'art. 35 del citato D.Lgs. n. 199 del 1995, il quale prevede che "I marescialli della Guardia di finanza sono tratti, annualmente, con le modalità indicate nei successivi articoli" nella percentuale del 70% dei posti complessivamente messi a concorso attraverso un concorso pubblico per titoli ed esami, aperto a tutti i cittadini in possesso dei prescritti requisiti, e il rimanente 30% attraverso un concorso interno per titoli ed esami riservato, sulla base di quote prestabilite, ai brigadieri capo, ai brigadieri e vice brigadieri e al personale del ruolo appuntati e finanzieri.
La prevista cadenza annuale delle assunzioni degli Allievi Marescialli deve avvenire, per espressa previsione normativa, attraverso distinte procedure concorsuali, l'una di natura riservata e l'altra di natura pubblica, sulla base di determinate percentuali.
In entrambi i casi, peraltro, è previsto che "La graduatoria dei candidati risultati idonei ma non vincitori può essere utilizzata per l'ammissione ad analoghi e successivi corsi entro 18 mesi dall'approvazione della stessa"
A fronte di tali previsioni, giustificate dalla specificità del comparto di impiego e, in generale, dalla specificità dell'amministrazione militare, non può esservi spazio, a parere del Collegio, per l'applicabilità della disciplina generale dettata dal richiamato art. 35, comma 5-ter del D.Lgs. n. 165 del 2001, la cui latitudine espansiva si arresta dinnanzi a speciali discipline di settore che regolano diversamente la materia, per come peraltro affermato dall'Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, laddove riconosce l'esistenza del dovere primario dell'Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva in presenza di speciali disposizioni legislative "che impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico", rendendo solo facoltativa e connessa a particolari ragioni di opportunità l'assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie.
Inoltre, che per il Corpo della Guardia di Finanza sussista una mera facoltà, e non un obbligo, di procedere allo scorrimento delle precedenti graduatorie è confermato dal cit. comma 7 dell'art. 43 del D.Lgs. n. 199 del 1995, ove l'utilizzo del termine "può" rinvia necessariamente ad una scelta discrezionale dell'amministrazione derogatoria rispetto alla regola generale del concorso.
Nel caso di specie, pertanto, sebbene non sia contestabile che la graduatoria in cui la giovane A. era inserita fosse ancora efficace (ai sensi dell'appena cit. art. 43, u.c., D.Lgs. n. 199 del 2005), al momento in cui è stato bandito il concorso impugnato, tale circostanza, di per sé, non è sufficiente al positivo riscontro della sussistenza di un obbligo per l'amministrazione a procedere allo scorrimento della stessa per dar corso a nuove assunzioni.
Tale circostanza, infatti, non riveste valenza preclusiva all'indizione di un nuovo concorso, ciò in quanto - oltre ad essere espressamente prevista una mera facoltà in ordine alla utilizzazione della graduatoria - deve tenersi distinta, sul piano concettuale prima ancora che effettuale, l'ultrattività della graduatoria dalla configurabilità di un obbligo di scorrimento.
La specialità della disciplina di settore, come sopra illustrata, che prevede una specifica cadenza periodica delle procedure concorsuali, unitamente alla espressa previsione della facoltatività del ricorso allo scorrimento delle graduatorie, risulta incompatibile con l'invocato obbligo di scorrimento (quest'ultimo, peraltro, non configurabile in assoluto nemmeno nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato).
Nel caso di specie, la periodicità del concorso mira, in primo luogo, a garantire una provvista del personale attingendo ad un bacino di potenziali aspiranti mutevole nel tempo in conseguenza della maturazione dei requisiti selettivi previsti dall'art. 36 del cit. D.Lgs. n. 199 del 1995.
A diversamente ritenere ed optando per la prevalenza dello strumento dello scorrimento delle graduatorie, appare ad esempio di immediata evidenza che una larga fascia di appartenenti al Corpo, aventi il grado richiesto che non abbiano partecipato a precedenti selezioni risultando vincitori o idonei, e che abbiano nel frattempo maturato i prescritti requisiti, non potrebbero essere assunti, con conseguente dispersione di potenzialità professionali maturate successivamente all'espletamento di un precedente concorso.
Il che si porrebbe in contrasto con le stesse esigenze sottese alle procedure concorsuali volte a selezionare i migliori nel rispetto della par condicio e dei principi di massima partecipazione.
Il discorso non muta per gli aspiranti "esterni", di cui nella fattispecie si verte.
Secondo quanto correttamente argomentato dalla difesa erariale, il numero dei posti messi a concorso e la loro ripartizione tra le varie specializzazioni è funzionale a particolare esigenze di alimentazione del ruolo, nell'ottica del contemperamento tra la valorizzazione delle pregresse esperienze in seno al Corpo e l'immissione in servizio di risorse anagraficamente più giovani provenienti dagli esterni all'amministrazione.
Le due procedure di concorso, peraltro, sono strettamente embricate, al punto che i posti rimasti scoperti, nell'ambito dell'una o dell'altra procedura (come già detto, da indirsi annualmente, e in simultanea, ogni anno), possono essere devoluti in favore dell'altra (art. 35, u.c., D.Lgs. n. 165 del 2001).
Una volta riscontrato il carattere obbligatorio della cadenza periodica delle procedure concorsuali per il reclutamento dei sottufficiali della Guardia di Finanza, ed attribuita allo scorrimento delle precedenti graduatorie la consistenza di mera facoltà per l'amministrazione - per come desumibile dall'art. 43 del D.Lgs. n. 199 del 1995 - appare evidente come la motivazione della scelta di indire un nuovo concorso, trattandosi di adempimento ad un obbligo imposto dallo stesso Legislatore, sia sostanzialmente in re ipsa.
Semmai, il particolare onere motivazionale enucleato dalla giurisprudenza, quantomeno a far data dalla più volte citata decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 14/2011, deve spostarsi sull'esercizio della facoltà di utilizzo delle graduatorie di precedenti concorsi.
In sostanza, nell'ordinamento della Guardia di Finanza, il rapporto tra l'utilizzazione di precedenti graduatorie e l'indizione di una nuova procedura concorsuale, risulta esattamente invertito rispetto al settore generale del pubblico impiego.
Al riguardo, non appare poi inutile ricordare che la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001 (ed in particolare l'art. 35, comma 5 - ter, inseritovi, come ricordato, nel 2007) , non può esplicare efficacia abrogativa sulla preesistente disciplina di settore, vigente per la Guardia di Finanza.
E' infatti quest'ultima che, in quanto destinata a regolare un settore di impiego speciale, prevale sulla prima, secondo il noto brocardo "lex generalis non derogat priori speciali".
In definitiva, le disposizioni in materia di proroga della validità delle graduatorie concorsuali, in quanto dettate per il pubblico impiego contrattualizzato, o, comunque, disposizioni che tale obbligo sanciscano in via generale, non possono trovare applicazione alle procedure per l'arruolamento nei corpi militarizzati dello Stato, quale il Corpo della Guardia di Finanza, salvo che le stesse non contengano disposizioni specifiche, espressamente mirate a modificare le peculiari modalità di reclutamento proprie di tale ordinamento, in coerenza del resto con la peculiarità del rapporto di lavoro militare, positivamente riconosciuta, dapprima, dall'art. 2, comma 4, del D.Lgs. n. 29 del 1993 e, successivamente, dall'art. 3, comma 1, T.U. 30 marzo 2001 n. 165.
Non contrastano le considerazioni precedentemente illustrate con quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza n. 1476 del 2012 (richiamata nella citata ordinanza n. 2512/2013 della IV Sezione), essendo siffatta pronuncia riferita ad una fattispecie del tutto particolare, caratterizzata dall'alternanza tra indizioni di procedure concorsuali e successive riduzioni del numero dei posti la quale aveva comportato il sacrificio non già delle aspettative degli idonei, bensì degli stessi vincitori di una precedente procedura concorsuale.
In definitiva, alla luce di quanto in precedenza sintetizzato circa le peculiari modalità di reclutamento dei sottufficiali della Guardia di Finanza, tuttora vigenti, le disposizioni relative al pubblico impiego contrattualizzato, invocate dalla ricorrente, appaiono inapplicabili nella fattispecie, perlomeno in assenza di norme che raccordino, in maniera razionale, le diverse e, talora opposte esigenze, sottese ai due sistemi normativi.
E' infatti evidente che la trasposizione di siffatta disciplina, sic et simpliciter, nell'ordinamento della Guardia di Finanza, renderebbe inoperante, se non privo di senso, l'intero sistema di reclutamento e di avanzamento attualmente vigente
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame va rigettato stante l'infondatezza delle proposte censure.
Sussistono giusti motivi, in ragione della peculiarità della fattispecie, per compensare fra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Salvatore Mezzacapo, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
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