TAR 2018:
“trasposizione nel profilo specifico” di Ufficiale (Ruolo dei
Commissari)..riservato ai dipendenti della città inquadrati nel
profilo specifico di Sottoufficiale/Specialista di Vigilanza (Ruolo
degli Ispettori) “
Pubblicato il
29/05/2018
N. 00668/2018
REG.PROV.COLL.
N. 00349/2017
REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero
di registro generale 349 del 2017, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
XXXXX rappresentati
e difesi dagli avvocati Sara Franchino, Giorgio Strambi, con
domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Torino, via
Cibrario 6;
contro
Comune di Torino,
rappresentato e difeso dall'avvocato Mariamichaela Li Volti, con
domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Civica, in Torino,
via Corte D'Appello 16;
nei confronti
XXX rappresentati e
difesi dagli avvocati Renato Ambrosio, Carlo Angeletti, Luigi M.
Angeletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Renato
Ambrosio in Torino, via Bertola 2;
per l'annullamento
con il ricorso
introduttivo:
dell' avviso della
Città di Torino prot. n. 1092 del 20 gennaio 2017, nonché degli
atti presupposti, connessi, successivi e/o consequenziali e così
della relativa procedura per l'individuazione di n. 50 Ufficiali
(Ruolo dei Commissari) – Cat. D – Tramite modifica di profilo
specifico ai sensi dell'accordo sindacale del 19 maggio 2006,
riservata ai dipendenti della Città di Torino inquadrati nel profilo
specifico di Sottoufficiale/Specialista di Vigilanza (Ruolo degli
Ispettori);
con motivi aggiunti
del 12\10\2017 :
della determina
dirigenziale del Comune di Torino del 30 giugno 2017, n. 1081 di
“trasposizione nel profilo specifico” di Ufficiale (Ruolo dei
Commissari) dei primi 50 candidati utilmente classificati nella
graduatoria approvata con determinazione dirigenziale 138 del 20
aprile 2017
dei nuovi contratti
sottoscritti dai primi 50 candidati utilmente classificati nella
graduatoria definitiva.
Visti il ricorso, i
motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio del Comune di Torino e dei
controinteressati;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Silvana
Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I ricorrenti sono
dipendenti della Città di Torino, inquadrati come vigili urbani,
nella categoria C.
Impugnano con il
ricorso principale l’avviso della Città di Torino prot. n. 1092
del 20 gennaio 2017 per l’individuazione di n. 50 Ufficiali (Ruolo
dei Commissari) – Cat. D – tramite modifica di profilo specifico
ai sensi dell’accordo sindacale del 19 maggio 2006, riservato ai
dipendenti della città inquadrati nel profilo specifico di
Sottoufficiale/Specialista di Vigilanza (Ruolo degli Ispettori),
unitamente agli atti presupposti.
Con motivi aggiunti
del 12.10.2017 hanno poi gravato la determinazione dirigenziale del
Comune di Torino 30 giugno 2017, n. 1081 di trasposizione nel profilo
specifico di Ufficiale (Ruolo dei Commissari) cat. D (a decorrere
dalla data di sottoscrizione del contratto individuale di lavoro) dei
primi 50 candidati utilmente classificati nella graduatoria approvata
con determinazione dirigenziale 138 del 20 aprile 2017 (mecc. n.
41689/048), nonché i connessi singoli contratti individuali di
lavoro sottoscritti a partire dal 10 luglio 2017 firmati dai primi 50
classificati nella suddetta graduatoria.
Il procedimento è
stato avviato con la pubblicazione del bando, in attuazione agli
accordi approvati in sede di contrattazione collettiva; è quindi
seguita la determinazione dirigenziale 81/2017 di nomina della
commissione presieduta dal dirigente del Corpo di polizia.
Si tratta di una
selezione aperta ai dipendenti nella categoria D con profilo
specifico di Sottoufficiale /Specialista di vigilanza (Profilo di
riferimento Direttivo) indipendentemente dal titolo di studio.
Infatti per la partecipazione vengono esclusivamente richiesti:
“Idoneità incondizionata al servizio esterno; - Rapporto di lavoro
a tempo pieno (requisito da possedere alla data di modifica del
profilo); - Disponibilità incondizionata al trasferimento in altri
reparti in relazione alle esigenze organizzative. – Non aver subito
una sanzione disciplinare con provvedimento superiore a rimprovero
scritto negli ultimi 2 anni”.
I ricorrenti
affermano la loro legittimazione al ricorso, in quanto tutti
appartenenti al Corpo dei Vigili Urbani e inquadrati nella categoria
C, inquadramento che preclude l’accesso alla procedura selettiva,
essendo privi del ruolo di Ispettori.
Sostengono altresì
la giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante il bando si
chiuda con l’asserzione che “la procedura non può in alcun modo
essere assimilata a procedura concorsuale in quanto procedura volta
esclusivamente alla modifica del profilo specifico ricoperto”,
perché diversamente da quanto previsto dal richiamato accordo
sindacale del 19 maggio 2006, la selezione de qua comporta l’accesso
ad un profilo non equivalente ma superiore, tale per cui si esula
dall’ambito di applicazione dell’art. 52 d.lgs. 165/2001. Infatti
la posizione di Commissario è di grado superiore a quella degli
Ispettori e gerarchicamente sovraordinata; le mansioni sono
qualitativamente differenti da quelle dei Sottoufficiali - Ispettori,
anche perché – come ammesso nel bando gravato – i Commissari
sono destinati a ricoprire funzioni direttive.
Dopo essersi
soffermati sul profilo della legittimazione e della giurisdizione,
(punto 1), i ricorrenti contestano il corretto esercizio del potere
di organizzazione, attraverso le seguenti censure (la cui numerazione
parte con il n.2):
2) violazione dei
precetti costituzionali di cui agli artt. 3, 51 e 97, nonché degli
artt. 1, 35, 52 d. lgs. 165/2001, degli artt. 17, 24 e 29 d. lgs.
150/2009, nonché dei C.C.N.L. Regioni ed autonomie locali 31.03.1999
e 14.09.2000, del C.I.A. 3.04.2000, dell’accordo sindacale col
Comune di Torino del 19.05.2006: la scelta organizzativa
dell’Amministrazione di procedere alla semplice selezione interna
alla categoria D per la modifica del profilo specifico, è
illegittima, poiché con detta selezione si attribuiscono posizioni
gerarchicamente sovraordinate con l’assegnazione di mansioni
qualitativamente diverse e superiori nonché il passaggio dal ruolo
degli Ispettori a quello degli Ufficiali. Nella sostanza non si
effettua una modifica del profilo specifico all’interno della
stessa categoria, ma una progressione verticale delle carriere senza
ricorrere al concorso. Nell’avviso di selezione non viene indicato
alcun motivo che possa essere utilmente invocato per giustificare la
scelta di procedere a promozioni di personale ad un grado superiore
in un ruolo obiettivamente sopraelevato, in assenza di una procedura
concorsuale.
Il bando risulta
illegittimo anche per violazione del decreto legislativo 27 ottobre
2009, n. 150 (c.d. ‘legge Brunetta’) finalizzato alla
“valorizzazione del merito” ed ai “metodi di incentivazione
della produttività e concorsualità nelle progressioni di carriera”;
3) violazione del
C.C.N.L. 31 marzo 1999 nonché dell’art. 52 d. lgs. 165/2001 come
modificato ex d. lgs. 150/2009 ed eccesso di potere per mancata
previsione del possesso del diploma di laurea: l’All. A al CCNL del
comparto regioni e autonomie locali richiede come requisito per la
cat. D “elevate conoscenze specialistiche”, acquisibili
attraverso la laurea breve o il diploma di laurea. Nel caso in esame
per l’accesso alla selezione non si richiede il possesso del
diploma di laurea;
4) violazione
dell’art. 12 della legge regionale 30 novembre 1987, n. 58:
l’avviata procedura di selezione consente il passaggio ad una
qualifica professionale superiore (con trasmigrazione dal Ruolo degli
Ispettori a quello dei Commissari) in assenza dell’attività di
formazione prescritta dalla normativa regionale di settore;
5) eccesso di potere
per travisamento, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.
Violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost. nonché dell’art. 1 d.lgs.
165/2001: la procedura in esame risente dell’erronea attribuzione
dei livelli funzionali attribuiti in applicazione al nuovo sistema di
classificazione professionale, con il passaggio dalle qualifiche
funzionali (vecchi livelli) alle categorie professionali, intervenuta
con i Contratti collettivi nazionali dei lavoratori del comparto
Regioni ed autonomie locali del 31 marzo 1999 e del 14 settembre
2000. Nel Corpo di Polizia Municipale di Torino gli Ispettori, anche
in assenza dei dovuti requisiti (l’espletazione di attività di
coordinamento), sono stati inserite nella fascia D, pur svolgendo
mansioni del tutto paragonabili a quelle degli operatori della
categoria C. Questo ingiustificato squilibrio viene aggravato dalla
selezione in esame, che pone un’ulteriore discriminazione a danno
degli operatori della polizia di fascia C ai quali si preclude
l’aspettativa alla crescita professionale;
6) violazione dei
principi generali del d.lgs. 165/2001 ed eccesso di potere: la
motivazione indicata nella necessità di avere ufficiali per
garantire i servizi, non è reale, poiché nella pianta organica è
già presente un numero di commissari sufficiente alle esigenze del
servizio;
7) violazione di
legge ed eccesso di potere per contrasto dei doveri di imparzialità
e trasparenza della selezione nonché per il contrasto con il
principio meritocratico: i criteri di attribuzione dei punteggi
fissati dal bando gravato non permettono un trasparente apprezzamento
delle qualità dei candidati. In particolare appaiono sottostimati i
requisiti di formazione che attribuiscono nel massimo 10 punti per i
titoli di studio, così come la valutazione meritocratica del
dirigente di riferimento sull’attività svolta (con un massimo di
15 punti);
8) violazione di
legge per difetto del dovere di adeguata pubblicità in relazione
agli artt. 51 e 97 Cost. nonché 35 d.lgs. 165/2001, in quanto non è
stata data una adeguata pubblicità, essendo il bando pubblicato solo
su “intracom” tra il 23 gennaio 2017 e il 20 febbraio 2017.
Si è costituita in
giudizio la Città di Torino, eccependo in via preliminare:
- la tardività del
ricorso in quanto l’avviso di selezione richiama l’accordo del
19.5.2006 e l’accordo n. 7 del 13.12.2016, non impugnati
tempestivamente;
- il difetto di
interesse, per carenza del requisito dell’attualità, in quanto
viene impugnato il bando, censurando la scelta organizzativa di
procedere a selezione interna alla categoria D, ma contestualmente i
ricorrenti rilevano la conseguenza negativa che deriva dalla
procedura, a conclusione della quale vi sarebbe un numero di
ufficiali nell’organico, sproporzionato rispetto ai vigili con
funzioni direttive. Si tratterebbe di due interessi contrastanti,
poiché si rivendica la più ampia partecipazione ad un concorso, dal
cui esito deriverebbero conseguenze negative sull’organico;
- il difetto di
giurisdizione del G.A., trattandosi di un passaggio di profilo
specifico nell’ambito di appartenenti allo stesso profilo di
riferimento.
Si sono altresì
costituiti in giudizio i controinteressati, sollevando eccezioni
preliminari e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti
del giorno 8.6.2017 i ricorrenti hanno impugnato la graduatoria
finale e tutti gli atti della selezione, avviata nell’aprile del
2017.
Con ordinanza n. 707
del 7.6.2017 il Collegio ha respinto le eccezioni preliminari, in
quanto
“- il bando è
stato impugnato tempestivamente e deve considerarsi unico atto
lesivo, atteso che gli altri atti, di concertazione, sono atti
presupposti, senza alcuna efficacia esterna;
- i ricorrenti sono
titolari di un interesse attuale e diretto all’annullamento del
bando e alla rinnovazione della selezione, non in contrasto con la
prospettazione negativa sull’organico che può derivare dalla
selezione indetta, ed in particolare alla posizione da loro
ricoperta;
- il ricorso rientra
nella giurisdizione del giudice adito, poiché si configura come una
selezione verticale, assimilabile ad un concorso a procedura
concorsuale, che l'art. 63 comma 4, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165
attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo. Solo con
l’impugnazione di detto bando i ricorrenti possono tutelare il loro
interesse alla riedizione del potere amministrativo, con l’indizione
di una procedura di selezione concorsuale, a cui possono
partecipare”: E’ stata quindi disposta l’integrazione del
contraddittorio, di tutti i controinteressati (sopravvenuti) inseriti
nella graduatoria, i quali avrebbero potuto subire un pregiudizio a
causa dell’accoglimento del ricorso.
Con i successivi
motivi aggiunti presentati il 12.10.2017, sono invece stati gravati
la determina dirigenziale del Comune di Torino del 30 giugno 2017, n.
1081 di “trasposizione nel profilo specifico” di Ufficiale (Ruolo
dei Commissari) dei primi 50 candidati utilmente classificati nella
graduatoria approvata con determinazione dirigenziale 138 del 20
aprile 2017 e i nuovi contratti sottoscritti dai primi 50 candidati
utilmente classificati nella graduatoria definitiva.
Con decreto
presidenziale n. 274 del 18.10.2017 è stata disposta l’integrazione
del contraddittorio nei confronti dei soggetti controinteressati
inseriti nella graduatoria impugnata e non ancora costituiti in
giudizio.
Le parti hanno
depositato memorie ex art 73 c.p.a.
All’udienza del 21
marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1) Il Collegio, a
seguito di un maggior approfondito esame, ritiene che il ricorso
esuli dalla giurisdizione del Giudice adito, rientrando, nell’ambito
della giurisdizione del G.O., quale Giudice del Lavoro.
Nel sistema di
riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice
ordinario in materia di pubblico impiego, delineato dall'art. 63 del
d.lg. 165/2001, l'incardinamento della giurisdizione presso il
giudice amministrativo presuppone che la controversia riguardi la
fase concorsuale di instaurazione del rapporto di lavoro, mentre è
devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ogni controversia
che trovi causa nel rapporto di lavoro.
In materia sono oggi
consolidati i seguenti principi:
- l’art. 63, comma
quarto, del d.lgs. n. 165 del 2001 (secondo il quale “restano
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…”) va interpretato
nel senso che il riferimento all’assunzione va inteso in senso non
strettamente letterale, ma come comprendente le prove selettive
dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una
fascia o area superiore;
- il concorso è in
ogni caso rivolto all’assunzione allorché sia pubblico, cioè
aperto agli esterni, ed è indifferente che vi partecipino anche
lavoratori già dipendenti pubblici; ma è ugualmente rivolto
all’assunzione, ove sia riservato agli interni, quante volte
risulti finalizzato ad una progressione verticale che consista nel
passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale
da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro;
- nell’ambito
della giurisdizione del giudice ordinario rientrano le controversie
aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva
alla stipulazione del contratto, in quanto attengono allo svolgimento
privatistico del rapporto di lavoro;
- in presenza di
progressioni all’interno di ciascuna area professionale o
categoria, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo,
necessariamente ci si trova al di fuori dell’ambito delle attività
amministrative autoritative e la procedura è retta dal diritto
privato (L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 bis, nel testo attuale),
con conseguente giurisdizione del giudice ordinario;
- sussiste
giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a
concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da
una qualifica all'altra, ma nell'ambito della stessa area (o
categoria), sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente
retributive sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base
a procedure che l'amministrazione pone in essere con le capacità e i
poteri del privato datore di lavoro” (TAR Lazio n. 3007/2017;
conformi ex pluris Cons. Stato n. 1520/2014; Cass. S.U. n. 9844/2011,
Cass. S.U. n. 12764/2010; Cass. S.U. n. 8424/2010).
2) Nel caso in
esame, gli elementi che portano a declinare la giurisdizione
attengono ai seguenti profili.
Il bando prevede un
passaggio all’interno della stessa categoria D1, ancorchè per
profilo professionale differente (da sottoufficiale con grado di
ispettore a Commissario), ma che si configura come un’ipotesi di
progressione orizzontale, a partecipazione riservata al personale
della stessa categoria funzionale.
Il passaggio è
riconosciuto dall’art. 4 comma 1 ultima parte del CCNL 31/03/1999
che “permette espressamente che la selezione riservata al personale
di profili della stessa categoria D sia “analoga” a quella per la
progressione verticale” (in tal senso anche Consiglio di Stato sez.
V n. 3308/2010).
Il “risultato”
della selezione è la trasposizione dei vincitori dal profilo
specifico di sottoufficiale al diverso profilo specifico di
Commissario, nell’ambito del medesimo profilo di riferimento e cioè
quello direttivo secondo l’accordo stipulato tra il Comune di
Torino e le Organizzazioni sindacali aventi ad oggetti “profili,
trasposizioni e dotazione organica” del 19/05/2006.
E’ indubbio quindi
che la selezione non implica né può essere paragonata ad una
progressione verticale a categoria funzionale superiore (quale si
realizza con il passaggio ad esempio da B a C e/o da C a D), prevista
dalla prima parte del medesimo comma 1 dell’art. 4 cit., per cui
sarebbe stato necessario indire un concorso pubblico con accesso
dall’esterno con necessario titolo di laurea, nel rispetto anche
dell’art. 4 comma 3 lettera a del Regolamento assunzioni.
I controinteressati
a seguito del superamento della selezione hanno mantenuto invariata
la posizione economica precedentemente posseduta nel profilo di
sottoufficiale.
Pertanto non può
affermarsi la giurisdizione amministrativa neppure sostenendo che la
selezione comporta un passaggio ad aree funzionali o a categorie più
elevate, né dal punto di vista delle mansioni, né retributivo.
Non si ravvisano
quindi elementi per ritenere che vi sia una novazione oggettiva del
rapporto, che presuppone necessariamente un “aliquid novi”,
inteso come mutamento sostanziale dell'oggetto della prestazione o
del titolo del rapporto, circostanza che in questo caso non può
essere identificata nella sola possibilità di ricoprire il ruolo di
Commissario, con maggior complessità di mansioni e responsabilità:
solo in caso di atto finalizzato all'assunzione in una categoria
superiore vi è quella novazione oggettiva del rapporto che
costituisce l'indice che distingue le progressioni verticali
(attribuite al giudice amministrativo) da quelle orizzontali
(attribuite al giudice ordinario)” (Consiglio di Stato, sezione VI,
n. 6510 del 7/10/2004).
Infatti, la
novazione oggettiva presupporrebbe, nell’ambito del rapporto di
lavoro, che vi sia una modifica dell’inquadramento funzionale
(elemento escluso dal fatto che si rimane nella stessa categoria),
ovvero una sostituzione delle mansioni, circostanza assente, perché
con il nuovo inquadramento, l'accorpamento di profili con medesima
tipologia di prestazioni pur espletata in ambiti e contesti
lavorativi diversi non determina variazioni di mansioni.
3) Né la
giurisdizione amministrativa può essere recuperata, come afferma la
difesa di parte ricorrente, in forza della posizione di interesse
legittimo ricoperta dai ricorrenti, alla riedizione del potere
dell’Amministrazione con modalità conformi ai principi
costituzionali, garantendo in tal modo anche a loro di poter accedere
alla selezione, rispettando i criteri di accesso propri del concorso.
Invero, il
discrimine fra la cognizione del giudice ordinario e di quello
amministrativo nella materia de qua non dipende dall’aspettativa
vantata dai ricorrenti, ma dalla tipologia di concorso, se cioè
rivolto all’assunzione o a permettere un passaggio ad una posizione
funzionale qualitativamente diversa, ovvero si tratta di procedure di
avanzamento interno alla stessa "categoria", rientranti
nell'attività di gestione del rapporto di lavoro in quanto incidenti
sulla prestazione richiesta a parità di categoria di inquadramento.
La stessa
articolazione dei motivi rafforza l’affermazione che si tratti di
una selezione che comporta una progressione orizzontale, in quanto
ciò che viene contestato non è l’atto di macroorganizzazione, ma
la scelta del datore di lavoro di introdurre una progressione,
all’interno della medesima categoria, con esclusione di accesso per
la categoria inferiore.
4) Va quindi
declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del
Giudice Ordinario (Tribunale del Lavoro), con la precisazione che, ai
sensi dell’art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali
e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio
sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio
in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.
La particolarità e
la novità della questione trattata giustificano la compensazione
delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
dichiara il proprio difetto di giurisdizione a favore del Giudice
Ordinario (Tribunale del Lavoro).
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Torino nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano,
Presidente
Silvana Bini,
Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio,
Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Silvana Bini
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
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