Consiglio di Stato
2018: i ricorrenti avanzano richiesta di corresponsione di somme a
titolo di indennità di servizio notturno.
Pubblicato il
05/04/2018
N.
02111/2018REG.PROV.COLL.
N. 04822/2013
REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di
Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso in
appello numero di registro generale 4822 del 2013, proposto da:
xxx rappresentati e
difesi dall'avvocato Mauro Montini, con domicilio eletto presso lo
studio legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Ministero della
Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in
persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del
Tar per la Toscana, sede di Firenze, sezione prima, n. 375 del 7
marzo 2013, resa tra le parti, concernente la richiesta di
corresponsione di somme a titolo di indennità di servizio notturno.
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di
costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, Dipartimento
dell'Amministrazione Penitenziaria;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018 il consigliere
Nicola D'Angelo e uditi, per gli appellanti, l’avvocato Montini e,
per il Ministero della Giustizia, l’avvocato dello Stato Tidore;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti
indicati in epigrafe, tutti appartenenti al Corpo della Polizia
Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di xxx, hanno
chiesto il riconoscimento dell’indennità di servizio notturno e il
conseguente risarcimento del danno.
In particolare, in
data 3 marzo 2009, il Provveditore Regionale della Toscana ha
indicato, con provvedimento n. 9926, le linee guida in materia di
calcolo delle prestazioni di lavoro straordinario del personale della
Polizia Penitenziaria, non consentano il cumulo dell'indennità di
servizio notturno con il compenso per lavoro straordinario.
Il Direttore della
Casa Circondariale di xxx ha quindi emanato l'ordine di servizio n. 7
del 3 marzo 2009 di revoca del precedente ordine di servizio n. 21
del 2 novembre 2006 che consentiva tale cumulo.
2. Per questa
ragione, contro i citati provvedimenti e per l’accertamento del
diritto a percepire sia il compenso per lavoro straordinario, sia
l’indennità di servizio notturno per i turni effettuati di notte,
nonché per il conseguente risarcimento del danno, i ricorrenti hanno
proposto ricorso al T.a.r. per la Toscana, sede di Firenze.
2.1. Con la sentenza
indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso.
3. La sentenza è
stata impugnata sulla base dei seguenti motivi di appello.
3.1. Motivazione
illogica e contraddittoria - Violazione e/o falsa applicazione art.
15 DPR n. 51/2009, art. 10 DPR n. 170/2007, artt. 16 e 24 DPR n.
164/2002, art. 16 DPR n. 254/1999 e art. 25 DPR 31 ottobre 1995 –
Violazione e/o falsa applicazione art. 10 Accordo Quadro
d’Amministrazione del 24 marzo 2004 – Violazione e/o falsa
applicazione art. 2087 c.c. – Violazione e/o falsa applicazione
artt. 3, 35, 36, 97 e 98 della Costituzione.
Gli appellanti
sostengono che il diritto a cumulare l'indennità di servizio
notturno con il compenso per lavoro straordinario discenderebbe dalle
disposizioni richiamate, soprattutto considerando che le prestazioni
straordinarie, come nel caso della Casa Circondariale di xxx,
costituivano una forma ordinaria di organizzazione del lavoro anche
per i turni di notte.
Inoltre, le predette
disposizioni e gli accordi di lavoro avrebbero dovuto condurre ad una
interpretazione di ammissione del cumulo se considerati secondo una
lettura costituzionalmente orientata.
Il T.a.r. avrebbe
anche erroneamente ritenuto dirimente ai fini del mancato
riconoscimento dello stesso cumulo il consenso prestato dai
ricorrenti all’effettuazione dello straordinario.
3.2. Motivazione
illogica e contraddittoria - Violazione e/o falsa applicazione art.
2087 c.c. – Violazione e/o falsa applicazione artt. 3, 35, 36, 97 e
98 della Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art.
112 c.p.c. - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 e
2727 c.c. e principio di non contestazione.
La sentenza
impugnata sarebbe erronea nella parte in cui ha escluso la
risarcibilità del danno derivante dalla prestazioni di lavoro
straordinario e dalle condizioni di lavoro.
Secondo gli
appellanti, il T.a.r. avrebbe, infatti, operato una lettura riduttiva
della causa petendi e del petitum del ricorso di primo grado, non
tenendo conto della complessiva situazione lavorativa caratterizzata
dalla difficoltà ambientale e dall’usura psicofisica derivante
anche dalle ore di straordinario svolte.
3.3. Violazione e/o
falsa applicazione artt. 63, 64, 65, 66 e 68 c.p.c..
Il T.a.r. non ha
dato ingresso alle istanze istruttorie proposte dai ricorrenti con
riferimento allo straordinario e alle ragioni del suo svolgimento.
3.4. I danni
patrimoniali e non patrimoniali conseguenti alla situazione
lavorativa.
Secondo gli
appellanti nel giudizio di primo grado sono stati provati i danni
patrimoniali e non patrimoniali alla luce delle concrete condizioni
di lavoro nelle quali essi hanno operato.
4. Il Ministero
della Giustizia si è costituito in giudizio il 1° luglio 2013,
chiedendo il rigetto del ricorso, ed ha depositato ulteriori scritti
difensivi, per ultimo l’11 dicembre 2017.
5. Anche gli
appellanti hanno depositato ulteriori memorie, per ultimo una replica
il 20 dicembre 2017.
6. Con ordinanza
collegiale istruttoria n. 2385 del 22 maggio 2017, questa Sezione ha
ritenuto necessario acquisire, oltre alla disciplina collettiva di
lavoro vigente all’epoca dei fatti, una dettagliata e documentata
relazione sui seguenti punti:
“1.se il lavoro
svolto dagli appellanti sia stato svolto secondo una ripartizione per
turni;
2. se le ore di
lavoro per le quali si chiede il riconoscimento dell’indennità
notturna siano state svolte o meno nell’ambito dell’orario di
lavoro ordinario;
3. se le prestazioni
lavorative notturne di cui è causa siano state comunque espletate in
misura eccedente l’orario di servizio”.
All’incombente
istruttorio sono stati chiamati a provvedere sia l’Amministrazione,
sia gli appellanti.
7. L’ordinanza è
stata adempiuta con due relazioni documentate: la prima depositata il
14 luglio 2017 dagli appellanti, la seconda depositata il 10 agosto
2017 dall’Amministrazione resistente.
8. La causa è
stata, infine, trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16
gennaio 2018.
9. L’appello non è
fondato.
10. Per una maggiore
comprensione della vicenda oggetto di giudizio è opportuno
premettere una sintetica ricostruzione dei fatti.
10.1. Con nota del 3
febbraio 2009 n. 9926, il Provveditore Regionale per la Toscana,
massima Autorità Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria,
dettava le linee guida in materia di calcolo delle prestazioni di
lavoro straordinario, specificando espressamente come le disposizioni
vigenti non consentissero il cumulo dell'indennità di servizio
notturno con il compenso per lavoro straordinario.
10.2. L’indennità
di servizio notturno, infatti, “non è cumulabile con il compenso
per lavoro straordinario" ai sensi dell’art. 6 del DPR n.
146/75.
In particolare, la
stessa disposizione, la cui disciplina è stata estesa alle forze di
polizia dall’art. 18 della legge n. 668 del 1986, prevede che le
prestazioni di lavoro ordinario se effettuate, anche a turno, nelle
ore comprese tra le 22 e le 6, danno diritto ad una specifica
indennità in ragione delle ore di servizio effettivamente prestate
non cumulabile con lo straordinario.
10.3. L’art. 16
del contratto collettivo approvato con DPR n. 254/99 ha poi ribadito
che ogni ora di servizio espletata tra le 22 e le 6 poteva essere
compensata con l’indennità di lavoro notturno non cumulabile con
quella per lavoro straordinario e tale principio è stato confermato
anche dall’Accordo Nazionale Quadro d'Amministrazione, riferito al
quadriennio contrattuale 2002-2005, e dal successivo DPR n. 170/2007,
di recepimento dell'accordo sindacale per le forze di polizia ad
ordinamento civile relativo al quadriennio normativo 2006-2009 ed al
biennio economico 2006-
2007.
10.4. Di
conseguenza, ci sono state nel tempo diverse disposizioni emanate
dall'Amministrazione penitenziaria che hanno disciplinato la
corresponsione dell’indennità di servizio notturno (lettere
circolari nr. 308103/1.1 del 29 gennaio 1987, nr. 317460/1.1 del 21
luglio 1987, nr. 401311/3.1 del 27 aprile 1996 e nr. 70906 del 14
febbraio 2003). In tali disposizioni è stato chiarito che
l'indennità di servizio notturno andava attribuita per ogni ora di
servizio ordinario effettivamente espletato tra le ore 22 e le ore 6,
con il divieto di cumulo con le prestazioni di lavoro straordinario.
10.5. Agli appellati
è stato quindi riconosciuto il compenso per il lavoro straordinario
per i turni notturni eccedenti le ore di servizio ordinarie, ma non
l’indennità di servizio notturno.
12. Ciò premesso,
dalle risultanze dell’istruttoria disposta da questa Sezione con
ordinanza n. 2385/2017, è emerso che dal mese di febbraio 2006 il
ca1colo delle prestazioni di lavoro straordinario presso la Casa
Circondariale di xxx è stato effettuato su base settimanale, ai
sensi del contratto collettivo, passando da un calcolo su base
giornaliera, dove all'interno di ogni quadrante orario (mediamente di
8 ore) si sviluppava quotidianamente una parte di lavoro ordinaria di
sei ore e la restante di lavoro straordinario, ad un calcolo su base
settimanale, dove un intero turno lavorativo, o parte di esso, è
stato considerato lavoro ordinario (fino al compimento dell'orario
d'obbligo settimanale) o straordinario (dopo il completamento delle
36 ore contrattuali).
13. La fase di
sperimentazione iniziale del nuovo sistema di calcolo ha alimentato
dei dubbi rappresentati dalle OO.SS. locali. Per questa ragione, il
Dirigente della Casa Circondariale emanava l’ordine di servizio n.
21 del 2 novembre 2006 che, in via eccezionale, consentiva la
cumulabilità dell'indennità di maggiorazione notturna con quella di
lavoro straordinario.
La doppia
corresponsione degli emolumenti è stata riconosciuta con decorrenza
febbraio 2006 e fino a tutto febbraio 2009 quando, a seguito della
citata nota nr. 9926 del 3 marzo 2009 del Provveditore Regionale, con
ordine di servizio n. 7 del 30 marzo 2009, è stata revocata.
14. Per quel che
riguarda gli appellanti, dagli esiti dell’istruttoria si rileva
specificamente che gli stessi hanno svolto il loro lavoro secondo una
ripartizione oraria per turni. In particolare, gli accordi loca1i con
le OO.SS. del personale della Casa Circondariale di xxx hanno
previsto, per le postazioni di servizio soggette a rotazione nelle 24
ore quotidiane, un'organizzazione del lavoro modulata su 6 giornate
lavorative, con turnazioni su tre quadranti orari (mediamente di 8
ore ad eccezione dei turni notturni articolati su 6 ore). Per il
restante personale impiegato in altri compiti istituzionali sono
stati previsti ordinariamente turni di servizio funzionali all'orario
di apertura dell'ufficio ricoperto. Per tale personale, in
particolare, sono stati previsti un numero di turni serali, notturni
e festivi, pari all'aliquota necessaria a non superare il tetto
massimo stabilito dalla contrattazione di settore (art. 9
dell'Accordo Nazionale Quadro riferito al quadriennio 2002-2005 e art
4 del Protocollo di Intesa Locale siglato fra la direzione della Casa
Circondariale di xxx e le OO.SS. il 2 dicembre 2005).
14. Tuttavia, a
causa della perdurante carenza organica, nel periodo di riferimento
sono stati programmati anche per il personale delle unità operative
a turno fisso (tra cui parte degli appellanti), turni serali e
notturni in eccedenza.
15. Le ore di lavoro
per le quali gli appellanti chiedono il riconoscimento della
indennità notturna non sono state dunque svolte nell'ambito
dell'orario di lavoro ordinario, ma in regime di lavoro straordinario
(dopo l'espletamento delle 36 ore ordinariamente stabilite per la
settimana lavorativa).
Le ore effettuate
nelle settimane di riferimento, relative alla fascia oraria dalle 22
alle 6 e successive al completamento dell'orario d'obbligo delle 36
ore, sono state quindi retribuite quali prestazioni di lavoro
straordinario notturno feriale o notturno festivo e non anche a
titolo di indennità di presenza notturna
16. Secondo quanto
indicato nella documentata relazione istruttoria
dell’Amministrazione, tale organizzazione interna del lavoro ha
comunque rispecchiato le norme contrattuali di settore. In
particolare:
- l'art. 12, comma
4, del DPR n. 395/1995 (che ha stabilito la connessione tra orario di
lavoro e di servizio ed ha definito la sua articolazione, secondo le
diverse tipologie, a turni su 5 giorni, su 6 giorni o flessibile);
- l'art. 8
dell'Accordo Nazionale Quadro (che ha definito i turni di servizio,
della durata di 6 ore, articolati su 4 quadranti orari nelle 24 ore,
con la possibilità di deroga da parte della contrattazione
decentrata);
- il Protocollo di
Intesa Regionale, sottoscritto il 16 novembre 2004 (che all'art. 3 ha
stabilito la tipologia dell'orario di lavoro ordinario settimanale e
l’articolazione dei turni di servizio su cinque o su sei giorni
lavorativi settimanali in funzione delle esigenze di ordine,
sicurezza e trattamento in vigore in ogni sede decentrata, stabilendo
per ogni posto di servizio la necessità di definire la relativa
fascia oraria di copertura all'interno della quale articolare i
relativi turni di lavoro ordinario);
- il Protocollo di
Intesa Locale, sottoscritto con le OO.SS. il 2 dicembre 2005 (che ha
posto l'obiettivo, ritenuto comunque complesso, di una nuova
organizzazione del lavoro per raggiungere la strutturazione di tutti
i turni su 4 quadranti orari).
17. Le prestazioni
lavorative notturne sono state dunque espletate entro l'orario di
servizio delle postazioni soggette a rotazione nelle 24 ore. Ciò è
valso anche per il personale delle unità operative a turno fisso, in
occasione dei rientri serali e notturni. In quest’ultimo caso,
l'intero turno notturno, o una frazione di esso, è stato espletato
in regime di lavoro straordinario e dunque successivamente al
completamento dell'orario d'obbligo di 36 ore lavorative settimanali.
18. D’altra parte,
la non cumulabilità del regime del lavoro straordinario con quello
previsto per il riconoscimento dell’indennità notturna è stata
affermata anche dalla giurisprudenza.
In particolare, è
stato evidenziato che non è cumulabile l'indennità notturna e lo
straordinario, laddove la prestazione eccedente l’orario di lavoro
ordinario avvenga durante il turno notturno. Il servizio prestato di
notte è, infatti, legittimamente indennizzato dall'indennità di
servizio notturno, mentre non è configurabile un ulteriore titolo
(lo straordinario), avente la medesima fonte genetica e la stessa
causa di quelli già riconosciuti dall'Amministrazione e previsti
dall'ordinamento in regime di specialità (cfr. ex multis, Cons.
Stato, sez. IV, 19 febbraio 2009, n. 1665).
Le maggiorazioni
retributive e le indennità erogate in corrispettivo di prestazioni
di lavoro notturno, non occasionali, ma continuative ed organizzate
secondo regolari turni periodici, si caratterizzano, peraltro, come
parte integrante della ordinaria retribuzione globale giornaliera e,
come tali, concorrono alla composizione della base di computo dei
compensi per ferie e festività, dell'indennità di anzianità, del
trattamento di fine rapporto ed in genere di quegli istituti
retributivi per la cui liquidazione la legge o la contrattazione
collettiva facciano riferimento (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 7
febbraio 2008, n. 2872).
19. Per le ragioni
sopra illustrate, può dunque essere condivisa la conclusione del
T.a.r. che ha rilevato come non è possibile ricorrere “all'analogia
fra il lavoro ordinario e lo straordinario programmato, giacché
quest'ultimo, sebbene prestato in modo sostanzialmente sistematico e,
perciò, particolarmente gravoso, conserva pur sempre la sua natura,
a partire dal fatto che esso presuppone il consenso del lavoratore
(la cui mancanza può essere unicamente supplita dall'ordine
gerarchico). Si consideri inoltre che il medesimo risultato
perequativo può essere raggiunto mediante l'adeguata organizzazione
e programmazione dei turni di servizio, in modo tale che, per quanto
possibile, il lavoro notturno venga prestato da ciascun dipendente
all'interno dell'orario settimanale ordinario, ovvero che il numero
di turni di notte da svolgere in regime di lavoro ordinario e di
lavoro straordinario sia distribuito uniformemente fra tutti i
lavoratori interessati”.
Ed ancora, ha
evidenziato: “la piena legittimità dell'ordine di servizio n. 7
del 30 marzo 2009, che, nel disporre la revoca del cumulo fra
indennità di servizio notturno e compenso per straordinario, si è
limitato a fare piana applicazione della normativa di rango primario
e secondario vigente in materia. Né sono condivisibili le
perplessità dei ricorrenti circa la conformità a Costituzione di
tale interpretazione normativa, essendo pacifico che la garanzia
apprestata dall'art. 36 Cost. si riferisce al trattamento economico
globale del lavoratore subordinato e non ai singoli elementi
retributivi, di talché i criteri della proporzionalità e della
sufficienza posti dalla citata norma costituzionale a tutela del
lavoratore medesimo non trovano applicazione in caso di erogazione di
un compenso per lavoro straordinario inferiore a quello erogato per
l'orario ordinario (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. lav., 19
gennaio 2009, n. 1173. Nell'impiego pubblico non privatizzato, com'è
noto, il principio di proporzionalità della retribuzione va
oltretutto coordinato con quelli di pari rango stabiliti dall'art. 97
Cost.: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n.
4702)”.
20. Quanto poi alle
conseguenze dannose della situazione lavorativa, pur potendo
convenire sulle difficoltà e sulla complessità che caratterizzano
lo specifico ambiente di lavoro, non è provato il danno patrimoniale
e non patrimoniale conseguito dagli appellanti.
L’eccesso di ore
di straordinario di per sé non può infatti essere ritenuto elemento
fondante la pretesa risarcitoria, giacché a prescindere dalla sua
retribuzione e dal consenso prestato, non dimostra il danno da usura
psico-fisica, che al contrario deve essere provato adeguatamente dal
lavoratore (cfr. Cass. Civile sez. lav, 28 giugno 2011, n. 14288).
21. Il lavoro di
agente di polizia penitenziaria è, infatti, per sua intrinseca
natura un lavoro "usurante", tant’è che la legge
consente agli agenti di penitenziari un pensionamento anticipato
rispetto ad altre categorie di lavoratori.
Per questa ragione,
l'accertamento in merito alla sussistenza del danno da usura
psico-fisica deve essere effettuato partendo dal presupposto che una
certa lesione del bene salute, in lavori come quello di cui è causa,
comunque si verifica.
In relazione a
quest’ultimo profilo, si può anche ritenere, contrariamente a
quanto sostenuto dagli appellanti, che il mancato accoglimento da
parte del T.a.r. di ulteriori mezzi istruttori sia condivisibile,
tenendo conto che la situazione lavorativa all’interno della Casa
Circondariale, caratterizzata da carenza d'organico e da
sovraffollamento, risulta essere comune a quella di molte altre
strutture carcerarie.
22. In definitiva, a
prescindere dall’eccezione di prescrizione formulata
dall’Amministrazione resistente, la domanda di risarcimento del
danno non può essere accolta essendo infondati ed indimostrati i
presupposti per poter ravvisare una responsabilità
dell’Amministrazione appellata.
Quest’ultima non
ha posto in essere nessuna condotta illecita, neppure per quanto
concerne l'asserito abuso dello straordinario programmato, alla luce
delle norme di riferimento ed in particolare del Protocollo d'Intesa
Locale, sottoscritto presso la Casa Circondariale di xxx, che
all’art. 3 ha stabilito: "Le prestazioni per lavoro
straordinario saranno richieste, salvo situazioni di natura
contingente e di rilievo sotto il profilo dell'ordine e della
sicurezza, su base consensuale".
In sostanza, al
generale principio del consenso da prestare per l’effettuazione del
lavoro straordinario, si è aggiunto, nel caso di specie, una
previsione specifica connessa alle esigenze derivanti da contingenti
circostanze di ordine e di sicurezza proprie dell’ambiente
carcerario, ancora più sentite in ragione della carenza di organici.
In relazione a tale
contesto, seppure i beni dell'integrità fisica e della personalità
morale del lavoratore tutelati dall'art. 2087 c.c. siano
indisponibili, con la conseguenza che non è esclusa la
responsabilità risarcitoria del datore di lavoro dal consenso dato
dal dipendente alla prestazione di lavoro straordinario in misura
usurante, va pur sempre provato che la stessa prestazione abbia, in
concreto, determinato l'insorgere di un danno alla salute (cfr. Cass.
civile, sez. lav., 8 marzo 2011, n. 5437).
23. Per le ragioni
sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va
confermata la sentenza impugnata.
24. In
considerazione della complessità della vicenda, sussistono tuttavia
giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018 con l'intervento
dei magistrati:
Antonino Anastasi,
Presidente
Carlo Schilardi,
Consigliere
Leonardo
Spagnoletti, Consigliere
Alessandro Verrico,
Consigliere
Nicola D'Angelo,
Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo
Antonino Anastasi
IL SEGRETARIO
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