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venerdì 2 novembre 2018

Consiglio di Stato 2018: i ricorrenti avanzano richiesta di corresponsione di somme a titolo di indennità di servizio notturno. Pubblicato il 05/04/2018 N. 02111/2018REG.PROV.COLL. N. 04822/2013 REG.RIC.



Consiglio di Stato 2018: i ricorrenti avanzano richiesta di corresponsione di somme a titolo di indennità di servizio notturno.

Pubblicato il 05/04/2018

N. 02111/2018REG.PROV.COLL.

N. 04822/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4822 del 2013, proposto da:
xxx rappresentati e difesi dall'avvocato Mauro Montini, con domicilio eletto presso lo studio legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tar per la Toscana, sede di Firenze, sezione prima, n. 375 del 7 marzo 2013, resa tra le parti, concernente la richiesta di corresponsione di somme a titolo di indennità di servizio notturno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per gli appellanti, l’avvocato Montini e, per il Ministero della Giustizia, l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti indicati in epigrafe, tutti appartenenti al Corpo della Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di xxx, hanno chiesto il riconoscimento dell’indennità di servizio notturno e il conseguente risarcimento del danno.

In particolare, in data 3 marzo 2009, il Provveditore Regionale della Toscana ha indicato, con provvedimento n. 9926, le linee guida in materia di calcolo delle prestazioni di lavoro straordinario del personale della Polizia Penitenziaria, non consentano il cumulo dell'indennità di servizio notturno con il compenso per lavoro straordinario.

Il Direttore della Casa Circondariale di xxx ha quindi emanato l'ordine di servizio n. 7 del 3 marzo 2009 di revoca del precedente ordine di servizio n. 21 del 2 novembre 2006 che consentiva tale cumulo.

2. Per questa ragione, contro i citati provvedimenti e per l’accertamento del diritto a percepire sia il compenso per lavoro straordinario, sia l’indennità di servizio notturno per i turni effettuati di notte, nonché per il conseguente risarcimento del danno, i ricorrenti hanno proposto ricorso al T.a.r. per la Toscana, sede di Firenze.

2.1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso.

3. La sentenza è stata impugnata sulla base dei seguenti motivi di appello.

3.1. Motivazione illogica e contraddittoria - Violazione e/o falsa applicazione art. 15 DPR n. 51/2009, art. 10 DPR n. 170/2007, artt. 16 e 24 DPR n. 164/2002, art. 16 DPR n. 254/1999 e art. 25 DPR 31 ottobre 1995 – Violazione e/o falsa applicazione art. 10 Accordo Quadro d’Amministrazione del 24 marzo 2004 – Violazione e/o falsa applicazione art. 2087 c.c. – Violazione e/o falsa applicazione artt. 3, 35, 36, 97 e 98 della Costituzione.

Gli appellanti sostengono che il diritto a cumulare l'indennità di servizio notturno con il compenso per lavoro straordinario discenderebbe dalle disposizioni richiamate, soprattutto considerando che le prestazioni straordinarie, come nel caso della Casa Circondariale di xxx, costituivano una forma ordinaria di organizzazione del lavoro anche per i turni di notte.

Inoltre, le predette disposizioni e gli accordi di lavoro avrebbero dovuto condurre ad una interpretazione di ammissione del cumulo se considerati secondo una lettura costituzionalmente orientata.

Il T.a.r. avrebbe anche erroneamente ritenuto dirimente ai fini del mancato riconoscimento dello stesso cumulo il consenso prestato dai ricorrenti all’effettuazione dello straordinario.

3.2. Motivazione illogica e contraddittoria - Violazione e/o falsa applicazione art. 2087 c.c. – Violazione e/o falsa applicazione artt. 3, 35, 36, 97 e 98 della Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 e 2727 c.c. e principio di non contestazione.

La sentenza impugnata sarebbe erronea nella parte in cui ha escluso la risarcibilità del danno derivante dalla prestazioni di lavoro straordinario e dalle condizioni di lavoro.

Secondo gli appellanti, il T.a.r. avrebbe, infatti, operato una lettura riduttiva della causa petendi e del petitum del ricorso di primo grado, non tenendo conto della complessiva situazione lavorativa caratterizzata dalla difficoltà ambientale e dall’usura psicofisica derivante anche dalle ore di straordinario svolte.

3.3. Violazione e/o falsa applicazione artt. 63, 64, 65, 66 e 68 c.p.c..

Il T.a.r. non ha dato ingresso alle istanze istruttorie proposte dai ricorrenti con riferimento allo straordinario e alle ragioni del suo svolgimento.

3.4. I danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti alla situazione lavorativa.

Secondo gli appellanti nel giudizio di primo grado sono stati provati i danni patrimoniali e non patrimoniali alla luce delle concrete condizioni di lavoro nelle quali essi hanno operato.

4. Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio il 1° luglio 2013, chiedendo il rigetto del ricorso, ed ha depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo l’11 dicembre 2017.

5. Anche gli appellanti hanno depositato ulteriori memorie, per ultimo una replica il 20 dicembre 2017.

6. Con ordinanza collegiale istruttoria n. 2385 del 22 maggio 2017, questa Sezione ha ritenuto necessario acquisire, oltre alla disciplina collettiva di lavoro vigente all’epoca dei fatti, una dettagliata e documentata relazione sui seguenti punti:

“1.se il lavoro svolto dagli appellanti sia stato svolto secondo una ripartizione per turni;

2. se le ore di lavoro per le quali si chiede il riconoscimento dell’indennità notturna siano state svolte o meno nell’ambito dell’orario di lavoro ordinario;

3. se le prestazioni lavorative notturne di cui è causa siano state comunque espletate in misura eccedente l’orario di servizio”.

All’incombente istruttorio sono stati chiamati a provvedere sia l’Amministrazione, sia gli appellanti.

7. L’ordinanza è stata adempiuta con due relazioni documentate: la prima depositata il 14 luglio 2017 dagli appellanti, la seconda depositata il 10 agosto 2017 dall’Amministrazione resistente.

8. La causa è stata, infine, trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 gennaio 2018.

9. L’appello non è fondato.

10. Per una maggiore comprensione della vicenda oggetto di giudizio è opportuno premettere una sintetica ricostruzione dei fatti.

10.1. Con nota del 3 febbraio 2009 n. 9926, il Provveditore Regionale per la Toscana, massima Autorità Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria, dettava le linee guida in materia di calcolo delle prestazioni di lavoro straordinario, specificando espressamente come le disposizioni vigenti non consentissero il cumulo dell'indennità di servizio notturno con il compenso per lavoro straordinario.

10.2. L’indennità di servizio notturno, infatti, “non è cumulabile con il compenso per lavoro straordinario" ai sensi dell’art. 6 del DPR n. 146/75.

In particolare, la stessa disposizione, la cui disciplina è stata estesa alle forze di polizia dall’art. 18 della legge n. 668 del 1986, prevede che le prestazioni di lavoro ordinario se effettuate, anche a turno, nelle ore comprese tra le 22 e le 6, danno diritto ad una specifica indennità in ragione delle ore di servizio effettivamente prestate non cumulabile con lo straordinario.

10.3. L’art. 16 del contratto collettivo approvato con DPR n. 254/99 ha poi ribadito che ogni ora di servizio espletata tra le 22 e le 6 poteva essere compensata con l’indennità di lavoro notturno non cumulabile con quella per lavoro straordinario e tale principio è stato confermato anche dall’Accordo Nazionale Quadro d'Amministrazione, riferito al quadriennio contrattuale 2002-2005, e dal successivo DPR n. 170/2007, di recepimento dell'accordo sindacale per le forze di polizia ad ordinamento civile relativo al quadriennio normativo 2006-2009 ed al biennio economico 2006-

2007.

10.4. Di conseguenza, ci sono state nel tempo diverse disposizioni emanate dall'Amministrazione penitenziaria che hanno disciplinato la corresponsione dell’indennità di servizio notturno (lettere circolari nr. 308103/1.1 del 29 gennaio 1987, nr. 317460/1.1 del 21 luglio 1987, nr. 401311/3.1 del 27 aprile 1996 e nr. 70906 del 14 febbraio 2003). In tali disposizioni è stato chiarito che l'indennità di servizio notturno andava attribuita per ogni ora di servizio ordinario effettivamente espletato tra le ore 22 e le ore 6, con il divieto di cumulo con le prestazioni di lavoro straordinario.

10.5. Agli appellati è stato quindi riconosciuto il compenso per il lavoro straordinario per i turni notturni eccedenti le ore di servizio ordinarie, ma non l’indennità di servizio notturno.

12. Ciò premesso, dalle risultanze dell’istruttoria disposta da questa Sezione con ordinanza n. 2385/2017, è emerso che dal mese di febbraio 2006 il ca1colo delle prestazioni di lavoro straordinario presso la Casa Circondariale di xxx è stato effettuato su base settimanale, ai sensi del contratto collettivo, passando da un calcolo su base giornaliera, dove all'interno di ogni quadrante orario (mediamente di 8 ore) si sviluppava quotidianamente una parte di lavoro ordinaria di sei ore e la restante di lavoro straordinario, ad un calcolo su base settimanale, dove un intero turno lavorativo, o parte di esso, è stato considerato lavoro ordinario (fino al compimento dell'orario d'obbligo settimanale) o straordinario (dopo il completamento delle 36 ore contrattuali).

13. La fase di sperimentazione iniziale del nuovo sistema di calcolo ha alimentato dei dubbi rappresentati dalle OO.SS. locali. Per questa ragione, il Dirigente della Casa Circondariale emanava l’ordine di servizio n. 21 del 2 novembre 2006 che, in via eccezionale, consentiva la cumulabilità dell'indennità di maggiorazione notturna con quella di lavoro straordinario.

La doppia corresponsione degli emolumenti è stata riconosciuta con decorrenza febbraio 2006 e fino a tutto febbraio 2009 quando, a seguito della citata nota nr. 9926 del 3 marzo 2009 del Provveditore Regionale, con ordine di servizio n. 7 del 30 marzo 2009, è stata revocata.

14. Per quel che riguarda gli appellanti, dagli esiti dell’istruttoria si rileva specificamente che gli stessi hanno svolto il loro lavoro secondo una ripartizione oraria per turni. In particolare, gli accordi loca1i con le OO.SS. del personale della Casa Circondariale di xxx hanno previsto, per le postazioni di servizio soggette a rotazione nelle 24 ore quotidiane, un'organizzazione del lavoro modulata su 6 giornate lavorative, con turnazioni su tre quadranti orari (mediamente di 8 ore ad eccezione dei turni notturni articolati su 6 ore). Per il restante personale impiegato in altri compiti istituzionali sono stati previsti ordinariamente turni di servizio funzionali all'orario di apertura dell'ufficio ricoperto. Per tale personale, in particolare, sono stati previsti un numero di turni serali, notturni e festivi, pari all'aliquota necessaria a non superare il tetto massimo stabilito dalla contrattazione di settore (art. 9 dell'Accordo Nazionale Quadro riferito al quadriennio 2002-2005 e art 4 del Protocollo di Intesa Locale siglato fra la direzione della Casa Circondariale di xxx e le OO.SS. il 2 dicembre 2005).

14. Tuttavia, a causa della perdurante carenza organica, nel periodo di riferimento sono stati programmati anche per il personale delle unità operative a turno fisso (tra cui parte degli appellanti), turni serali e notturni in eccedenza.

15. Le ore di lavoro per le quali gli appellanti chiedono il riconoscimento della indennità notturna non sono state dunque svolte nell'ambito dell'orario di lavoro ordinario, ma in regime di lavoro straordinario (dopo l'espletamento delle 36 ore ordinariamente stabilite per la settimana lavorativa).

Le ore effettuate nelle settimane di riferimento, relative alla fascia oraria dalle 22 alle 6 e successive al completamento dell'orario d'obbligo delle 36 ore, sono state quindi retribuite quali prestazioni di lavoro straordinario notturno feriale o notturno festivo e non anche a titolo di indennità di presenza notturna

16. Secondo quanto indicato nella documentata relazione istruttoria dell’Amministrazione, tale organizzazione interna del lavoro ha comunque rispecchiato le norme contrattuali di settore. In particolare:

- l'art. 12, comma 4, del DPR n. 395/1995 (che ha stabilito la connessione tra orario di lavoro e di servizio ed ha definito la sua articolazione, secondo le diverse tipologie, a turni su 5 giorni, su 6 giorni o flessibile);

- l'art. 8 dell'Accordo Nazionale Quadro (che ha definito i turni di servizio, della durata di 6 ore, articolati su 4 quadranti orari nelle 24 ore, con la possibilità di deroga da parte della contrattazione decentrata);

- il Protocollo di Intesa Regionale, sottoscritto il 16 novembre 2004 (che all'art. 3 ha stabilito la tipologia dell'orario di lavoro ordinario settimanale e l’articolazione dei turni di servizio su cinque o su sei giorni lavorativi settimanali in funzione delle esigenze di ordine, sicurezza e trattamento in vigore in ogni sede decentrata, stabilendo per ogni posto di servizio la necessità di definire la relativa fascia oraria di copertura all'interno della quale articolare i relativi turni di lavoro ordinario);

- il Protocollo di Intesa Locale, sottoscritto con le OO.SS. il 2 dicembre 2005 (che ha posto l'obiettivo, ritenuto comunque complesso, di una nuova organizzazione del lavoro per raggiungere la strutturazione di tutti i turni su 4 quadranti orari).

17. Le prestazioni lavorative notturne sono state dunque espletate entro l'orario di servizio delle postazioni soggette a rotazione nelle 24 ore. Ciò è valso anche per il personale delle unità operative a turno fisso, in occasione dei rientri serali e notturni. In quest’ultimo caso, l'intero turno notturno, o una frazione di esso, è stato espletato in regime di lavoro straordinario e dunque successivamente al completamento dell'orario d'obbligo di 36 ore lavorative settimanali.

18. D’altra parte, la non cumulabilità del regime del lavoro straordinario con quello previsto per il riconoscimento dell’indennità notturna è stata affermata anche dalla giurisprudenza.

In particolare, è stato evidenziato che non è cumulabile l'indennità notturna e lo straordinario, laddove la prestazione eccedente l’orario di lavoro ordinario avvenga durante il turno notturno. Il servizio prestato di notte è, infatti, legittimamente indennizzato dall'indennità di servizio notturno, mentre non è configurabile un ulteriore titolo (lo straordinario), avente la medesima fonte genetica e la stessa causa di quelli già riconosciuti dall'Amministrazione e previsti dall'ordinamento in regime di specialità (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2009, n. 1665).

Le maggiorazioni retributive e le indennità erogate in corrispettivo di prestazioni di lavoro notturno, non occasionali, ma continuative ed organizzate secondo regolari turni periodici, si caratterizzano, peraltro, come parte integrante della ordinaria retribuzione globale giornaliera e, come tali, concorrono alla composizione della base di computo dei compensi per ferie e festività, dell'indennità di anzianità, del trattamento di fine rapporto ed in genere di quegli istituti retributivi per la cui liquidazione la legge o la contrattazione collettiva facciano riferimento (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 7 febbraio 2008, n. 2872).

19. Per le ragioni sopra illustrate, può dunque essere condivisa la conclusione del T.a.r. che ha rilevato come non è possibile ricorrere “all'analogia fra il lavoro ordinario e lo straordinario programmato, giacché quest'ultimo, sebbene prestato in modo sostanzialmente sistematico e, perciò, particolarmente gravoso, conserva pur sempre la sua natura, a partire dal fatto che esso presuppone il consenso del lavoratore (la cui mancanza può essere unicamente supplita dall'ordine gerarchico). Si consideri inoltre che il medesimo risultato perequativo può essere raggiunto mediante l'adeguata organizzazione e programmazione dei turni di servizio, in modo tale che, per quanto possibile, il lavoro notturno venga prestato da ciascun dipendente all'interno dell'orario settimanale ordinario, ovvero che il numero di turni di notte da svolgere in regime di lavoro ordinario e di lavoro straordinario sia distribuito uniformemente fra tutti i lavoratori interessati”.

Ed ancora, ha evidenziato: “la piena legittimità dell'ordine di servizio n. 7 del 30 marzo 2009, che, nel disporre la revoca del cumulo fra indennità di servizio notturno e compenso per straordinario, si è limitato a fare piana applicazione della normativa di rango primario e secondario vigente in materia. Né sono condivisibili le perplessità dei ricorrenti circa la conformità a Costituzione di tale interpretazione normativa, essendo pacifico che la garanzia apprestata dall'art. 36 Cost. si riferisce al trattamento economico globale del lavoratore subordinato e non ai singoli elementi retributivi, di talché i criteri della proporzionalità e della sufficienza posti dalla citata norma costituzionale a tutela del lavoratore medesimo non trovano applicazione in caso di erogazione di un compenso per lavoro straordinario inferiore a quello erogato per l'orario ordinario (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. lav., 19 gennaio 2009, n. 1173. Nell'impiego pubblico non privatizzato, com'è noto, il principio di proporzionalità della retribuzione va oltretutto coordinato con quelli di pari rango stabiliti dall'art. 97 Cost.: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4702)”.

20. Quanto poi alle conseguenze dannose della situazione lavorativa, pur potendo convenire sulle difficoltà e sulla complessità che caratterizzano lo specifico ambiente di lavoro, non è provato il danno patrimoniale e non patrimoniale conseguito dagli appellanti.

L’eccesso di ore di straordinario di per sé non può infatti essere ritenuto elemento fondante la pretesa risarcitoria, giacché a prescindere dalla sua retribuzione e dal consenso prestato, non dimostra il danno da usura psico-fisica, che al contrario deve essere provato adeguatamente dal lavoratore (cfr. Cass. Civile sez. lav, 28 giugno 2011, n. 14288).

21. Il lavoro di agente di polizia penitenziaria è, infatti, per sua intrinseca natura un lavoro "usurante", tant’è che la legge consente agli agenti di penitenziari un pensionamento anticipato rispetto ad altre categorie di lavoratori.

Per questa ragione, l'accertamento in merito alla sussistenza del danno da usura psico-fisica deve essere effettuato partendo dal presupposto che una certa lesione del bene salute, in lavori come quello di cui è causa, comunque si verifica.

In relazione a quest’ultimo profilo, si può anche ritenere, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, che il mancato accoglimento da parte del T.a.r. di ulteriori mezzi istruttori sia condivisibile, tenendo conto che la situazione lavorativa all’interno della Casa Circondariale, caratterizzata da carenza d'organico e da sovraffollamento, risulta essere comune a quella di molte altre strutture carcerarie.

22. In definitiva, a prescindere dall’eccezione di prescrizione formulata dall’Amministrazione resistente, la domanda di risarcimento del danno non può essere accolta essendo infondati ed indimostrati i presupposti per poter ravvisare una responsabilità dell’Amministrazione appellata.

Quest’ultima non ha posto in essere nessuna condotta illecita, neppure per quanto concerne l'asserito abuso dello straordinario programmato, alla luce delle norme di riferimento ed in particolare del Protocollo d'Intesa Locale, sottoscritto presso la Casa Circondariale di xxx, che all’art. 3 ha stabilito: "Le prestazioni per lavoro straordinario saranno richieste, salvo situazioni di natura contingente e di rilievo sotto il profilo dell'ordine e della sicurezza, su base consensuale".

In sostanza, al generale principio del consenso da prestare per l’effettuazione del lavoro straordinario, si è aggiunto, nel caso di specie, una previsione specifica connessa alle esigenze derivanti da contingenti circostanze di ordine e di sicurezza proprie dell’ambiente carcerario, ancora più sentite in ragione della carenza di organici.

In relazione a tale contesto, seppure i beni dell'integrità fisica e della personalità morale del lavoratore tutelati dall'art. 2087 c.c. siano indisponibili, con la conseguenza che non è esclusa la responsabilità risarcitoria del datore di lavoro dal consenso dato dal dipendente alla prestazione di lavoro straordinario in misura usurante, va pur sempre provato che la stessa prestazione abbia, in concreto, determinato l'insorgere di un danno alla salute (cfr. Cass. civile, sez. lav., 8 marzo 2011, n. 5437).

23. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata.

24. In considerazione della complessità della vicenda, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Carlo Schilardi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo
Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO

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