Tar 2024- -il provvedimento gravato sembrerebbe richiamare la disposizione di cui all’art. 45, comma 31 bis, del D.Lgs. n. 95/2017 –il quale prevede che il diniego è consentito per “motivate esigenze organiche o di servizio” - che però sarebbe applicabile solo al Corpo di Polizia di Stato, all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di Finanza e alla Polizia Penitenziaria, ma non anche al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco

 Tar 2024- -il provvedimento gravato sembrerebbe richiamare la disposizione di cui all’art. 45, comma 31 bis, del D.Lgs. n. 95/2017 –il quale prevede che il diniego è consentito per “motivate esigenze organiche o di servizio” - che però sarebbe applicabile solo al Corpo di Polizia di Stato, all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di Finanza e alla Polizia Penitenziaria, ma non anche al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco

Pubblicato il 05/01/2024

N. 00008/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00826/2023 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 826 del 2023, proposto da

Omissis Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati  

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliata in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l'annullamento

- del decreto n. 3604 del 06/11/2023, notificato in pari data, con cui il Ministero dell'Interno ha negato l'assegnazione temporanea ex art. 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151 dal Comando di Bologna al Comando di Napoli;

- di ogni atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 24.11.2023, munito di istanza di sospensione cautelare, Omissis Omissis, dipendente del Ministero dell’Interno con la qualifica di Vigile del Fuoco generico, assegnato alla sede di Bologna, ha impugnato il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con cui il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Direzione Centrale per le Risorse Umane, ha respinto la domanda, dal medesimo presentata il 4.4.2023, diretta ad ottenere il trasferimento temporaneo ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001 dal Comando di Bologna al Comando di Napoli o, in subordine, Caserta e Salerno.

Il detto provvedimento di diniego è fondato sulle seguenti considerazioni e argomentazioni: -la giurisprudenza ha rilevato che l’art. 42 bis non riconosce un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo e il beneficio ivi previsto può essere accordato purché non vi ostino “casi o esigenze eccezionali”; -è stato, altresì, affermato che le misure di sostegno alla maternità e paternità previste dalla norma in oggetto vanno applicate tenendo conto delle specificità delle Forze Armate e di tutti i Corpi di Polizia ad ordinamento militare e civile, in ragione delle peculiari e delicate funzioni perseguite e che l’Amministrazione può negare il trasferimento “per motivate esigenze organiche o di servizio”; -la particolare natura e specificità delle funzioni del Corpo dei Vigili del Fuoco rendono tale istituzione, preordinata alla tutela dei interessi primari, assimilabile ai richiamati settori delle Forze Armate e della Polizia, anch’essi preordinati alla tutela di interessi primari; -la tutela di detti interessi impone al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco di assicurare un efficiente dispositivo di soccorso; -sussistono criticità nel Comando di Bologna relativamente all’organizzazione del soccorso tecnico urgente nelle 10 sedi operative, tenuto conto della presenza di 14 unità “parzialmente inabili al servizio” che non possono far parte di squadre di soccorso e di un numero elevato di istruttori professionali spesso impegnati in attività didattica; -il predetto Comando effettua mediamente 20.000 interventi all’anno e il territorio è caratterizzato da rischi antropici (tratti autostradali ad alto tasso di incidenti, particolari snodi autostradali e ferroviari, elevato numero di gallerie), dissesto idrogeologico e rischio idraulico; -per ciascun Comando è prevista una dotazione organica calibrata sul profilo di rischio presente nell’ambito territoriale di competenza e un eventuale sottodimensionamento della dotazione rispetto a quella stabilita può comportare non solo la inefficiente e tardiva risposta operativa ma anche una esposizione al pericolo per gli stessi operatori; -il servizio di soccorso, predisposto ”H24”, deve articolarsi, per ciascuna sede del Comando in questione, in 4 turni di servizio, nei quali va distribuito il personale, tenendo conto delle ordinarie assenze impreviste; -presso ciascuna sede operativa deve essere assicurata almeno una squadra di intervento composta da 5 unità, tenuto conto che il pronto impiego delle squadre si riflette sui tempi e sull’efficacia dell’intervento; -il dispositivo di soccorso del CNVVF stabilito dalla pianificazione nazionale prevede, in relazione alla tipologia di soccorso, l’intervento di una squadra pronta a muoversi da ogni distaccamento, da quello più prossimo al luogo dell’evento, anche in ambito extra provinciale, in grado di intervenire in tempi rapidi; -in considerazione delle carenze di organico, nell’ultimo anno, il Comando di Bologna ha dovuto ricorrere al lavoro straordinario per complessive 6250 ore al fine di garantire la continuità del soccorso territoriale; -per le ragioni esposte, la consistenza effettiva dell’organico dei vigili del fuoco del Comando di Bologna, pari a 320 unità, non consente di procedere al trasferimento temporaneo richiesto.

Il ricorrente, con un unico e articolato motivo, ha formulato, in estrema sintesi, le seguenti censure: “Violazione dell’Art. 3 della Convenzione sui diritti del Fanciullo del 20/11/1989, ratificata dall’Italia con la L. del 27/05/1991, n. 176, dell’Art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 18/12/2000, dell’Art. 31 della Costituzione Italiana, nonché degli Artt. 3 della L. 07/08/1990, n. 241, 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151 e 45, C. 31-bis, del D.lgs. del 29/05/2017, n. 95. Eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, difetto d'istruttoria e carenza di motivazione”; -sarebbe violato l’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124 del 2015, in quanto il diniego al trasferimento sarebbe ammesso solo per casi o esigenze eccezionali, debitamente motivati; la giurisprudenza amministrativa avrebbe delineato i casi “eccezionali”, per cui non sarebbe più ammissibile il mero richiamo a esigenze di servizio, né l’utilizzo di affermazioni generiche in ordine alle carenze di organico; -il provvedimento gravato sembrerebbe richiamare la disposizione di cui all’art. 45, comma 31 bis, del D.Lgs. n. 95/2017 –il quale prevede che il diniego è consentito per “motivate esigenze organiche o di servizio” - che però sarebbe applicabile solo al Corpo di Polizia di Stato, all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di Finanza e alla Polizia Penitenziaria, ma non anche al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco; in ogni caso, anche in tali ipotesi non sarebbe sufficiente una generica motivazione relativa alla carenza di organico ove questa non fosse particolarmente grave; -il provvedimento gravato violerebbe i principi posti dalla giurisprudenza in materia, in quanto recherebbe motivazione generica, la carenza di organico (teorico 347 unità, effettivo 320 unità) sarebbe di lieve entità (pari al -7,79%, ovvero al -11,82% conteggiando anche le 14 unità parzialmente inabili al servizio) e ben lontana dalla scopertura indicata dalla giurisprudenza (-40%), il ricorso allo straordinario (6250 ore annue) corrisponderebbe a poco più di un turno all’anno per ogni vigile del fuoco, impattando sull’impegno lavorativo per il solo 1,21%.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero dell’Interno con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

Alla camera di Consiglio del 20 dicembre 2023, sentite le parti come da verbale di causa, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata.

Le doglianze articolate in ricorso sono fondate e vanno accolte nei termini e per le ragioni di seguito esposte.

Giova ricordare che l’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”), come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, dispone che “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2011, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. (...)”.

L’assegnazione temporanea, dunque, costituisce un istituto a carattere prettamente temporaneo, che non incide in maniera definitiva sulla sede di assegnazione di chi ne usufruisce, atteso che il relativo beneficio cessa automaticamente con il superamento dell’età del figlio minore indicata dalla legge e il cui scopo evidente è quello di agevolare l’espletamento delle responsabilità genitoriali nell’arco temporale in cui il minore è appena nato e di fruire, al contempo, del relativo status (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 dicembre 2020, n. 8180).

Quanto all’interpretazione dell’inciso “casi o esigenze eccezionali” giustificativo del diniego al trasferimento, dopo un primo periodo di incertezza la giurisprudenza ha chiarito (peraltro con riferimento a militari) che la disposizione va intesa in “un'accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell'istante e con l'insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento” (Consiglio di Stato, n. 8180/2020 cit.).

Proprio al fine di fornire concretezza a tali approdi ermeneutici, il Consiglio di Stato ha individuato alcuni casi (non esaustivi ma) esemplificativi nei quali possano ravvisarsi quelle ipotesi di eccezionalità tali da consentire all’Amministrazione (gravata dal relativo onere probatorio) di disporre il rigetto della domanda di trasferimento:

“a) quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente (in attesa di specifiche determinazioni regolamentari generali o della singola Amministrazione), nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; tale criterio corrisponde, ad avviso del Collegio, a quei <casi ed esigenze eccezionali> perché impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza;

b) quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); invero, la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non direttamente riferibile alla sede di servizio dell'istante, renderebbe, nondimeno, eccessivamente difficoltosa all'amministrazione la riorganizzazione funzionale dell'attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento;

c) quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all'ipotesi in cui l'unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (….), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all'estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione;

d) quando, effettivamente, l'interessato svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (…..);

e) quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento” (Consiglio di Stato sez. IV, 7 febbraio 2020, n.961; in termini del tutto analoghi cfr. Consiglio di Stato n. 8180/2020 cit.).

Dunque, la giurisprudenza, con riguardo al beneficio in questione, ha precisato che la portata generale del principio posto a tutela della maternità e della paternità individua nel bilanciamento degli interessi in gioco la necessità che la motivazione da parte dell’Amministrazione sia ancorata ad esigenze organizzative oggettivamente non comuni e connotate da un’evidente rilevanza (Consiglio di Stato, sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1023).

Tanto chiarito, si osserva che l’Amministrazione -nella parte del provvedimento in cui richiama la disciplina delle Forze Armate e dei Corpi di Polizia e afferma che la particolare natura della funzione del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco la rende assimilabile a tali settori dell’Ordinamento, in particolare sotto il profilo della tutela di interessi primari - pare effettuare un richiamo (implicito) al disposto di cui al comma 31 bis dell’art. 45 del D.Lgs. n. 95 del 2017 (recante “Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi dell'articolo 8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), il quale dispone che “Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all’articolo 42–bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”. In forza di tale (presunta) assimilazione, l’Amministrazione resistente pare intendere –non essendo chiaramente esplicitata l’applicazione diretta della suddetta disposizione normativa – che il diniego potrebbe essere opposto non solo in presenza di “casi o esigenze eccezionali”, ma anche per “motivate esigenze organiche o si servizio” (ipotesi, evidentemente, più estese).

Ebbene, in disparte ogni considerazione su una eventuale estensione della menzionata disciplina dettata per le forze Armate e per il Corpo di Polizia (e di chiara natura derogatoria rispetto alle regole generali) al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, si osserva che, in ogni caso, non sarebbe sufficiente a supportare il rigetto della domanda di trasferimento temporaneo il mero richiamo a esigenze di servizio e carenze di organico.

La giurisprudenza, infatti, con orientamento che ormai può dirsi consolidato, ha precisato che -anche dopo l’introduzione dell’art. 45, comma 31 bis, del D.Lgs. n. 95 del 2017 che ha alleggerito l’onere motivazionale incombente sulle amministrazioni prevedendo che, nel caso di richieste ai sensi dell’art. 42 – bis, comma 1, del D.Lgs.n. 151/2001, “il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”, senza più richiedere l’eccezionalità di tali esigenze - le ragioni addotte a fondamento del diniego, pur non dovendo più possedere il crisma dell’eccezionalità, devono comunque individuare puntualmente, alla luce di un’attenta valutazione della fattispecie concreta, le “esigenze organiche o di servizio” che giustificano il diniego del beneficio, corredando la motivazione con dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 1 agosto 2022, n. 10853; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2021, n. 765; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 1 giugno 20121, n. 510).

In particolare, proprio in relazione alla novella di cui al ricordato comma 31 bis dell’art. 45 del D.Lgs. n. 95 del 2017, è stato osservato che “Nell'interpretazione della giurisprudenza successiva a tale modifica si è evidenziato che la stessa, pur volta a salvaguardare le ragioni di servizio nell'impiego del personale in un settore peculiare, quale le forze di polizia, per le quali il legislatore ha ritenuto necessario adottare una norma derogatoria ad hoc limitativa del beneficio, non spinge il favor per le esigenze di servizio dell'Amministrazione al punto di consentire una motivazione generica inerente alle ragioni di servizio che faccia riferimento alle scoperture di organico, senza che queste ultime risultino particolarmente gravi, o in generale si richiami alle funzioni svolte dal reparto di attuale assegnazione del dipendente, senza evidenziare specifiche ragioni, anche legate ai compiti svolti dal richiedente, ostative al trasferimento temporaneo (Cons Stato II 5 ottobre 2022, n. 8527). Ciò in considerazione delle anzidette esigenze di tutela di valori aventi rilievo costituzionale, che deve trovare un necessario bilanciamento, anche in sede motivazionale, con le esigenze di servizio dell'Amministrazione delle forze di polizia” (TAR Marche, sez. I, 13 luglio 2023, n. 457).

Orbene, dopo tale (necessariamente) sintetica e sommaria panoramica della giurisprudenza in materia, deve rilevarsi che il provvedimento impugnato non è rispettoso dei principi dalla medesima elaborati.

Va premesso che questo Tribunale non può, ovviamente, sostituirsi nelle valutazioni che solo l’Amministrazione può svolgere in ordine alla indispensabilità e inamovibilità di un proprio dipendente.

Nel caso di cui si discute, però, l'Amministrazione resistente non ha adeguatamente motivato le ragioni che concretamente ostano all’assegnazione temporanea del ricorrente alla sede richiesta.

In particolare, non si rinviene nell’atto impugnato un’adeguata motivazione in ordine alla possibilità di sostituire il richiedente il trasferimento (per il lasso temporale previsto dalla norma di legge) tramite una temporanea riorganizzazione del servizio, né in ordine alla concreta incidenza del trasferimento del ricorrente sulle asserite carenze di organico e sulla concreta possibilità di comporre le squadre di intervento.

Non pare dubbio che l’ambito territoriale di riferimento sia caratterizzato da delicati profili di dissesto idrogeologico e rischio idraulico - e i tragici eventi della scorsa primavera ne sono una plastica testimonianza -, ma tali astratti riferimenti alle peculiarità territoriali (come gli evidenziati rischi antropici rappresentati da particolari e rilevanti snodi autostradali e ferroviari) non sono, di per sé soli, idonei a supportare il diniego al trasferimento temporaneo di un dipendente, in assenza di una precisa istruttoria relativa (i) all’organico teorico rispetto a quello effettivo, (ii) alla presenza di ulteriori domande di trasferimento in aggiunta a quella del ricorrente, (iii) alle specifiche caratteristiche professionali e alle mansioni del medesimo (anche in termini di fungibilità delle stesse) e degli altri eventuali soggetti interessati, (iv) alle effettive ricadute di tali domande sull’operatività delle squadre e sulla tempestività degli interventi, (v) alla possibilità di riorganizzare il servizio e la composizione delle squadre per far fronte alla temporanea assenza del richiedente il trasferimento, (vi) alla possibilità di sostituire, in via transitoria, il ricorrente fino al suo rientro in sede.

Peraltro, sotto distinto ma connesso profilo, si osserva che ove le argomentazioni utilizzate dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato fossero ritenute idonee a supportare il diniego al trasferimento, si dovrebbe concludere che – restando immutata la situazione rappresentata nel provvedimento - alcuna domanda di trasferimento temporaneo dal Comando di Bologna potrebbe mai trovare accoglimento, in tal modo venendo integralmente frustrate le finalità perseguite dal legislatore con l’introduzione dell’art 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Resta, ovviamente fermo il potere/dovere dell’Amministrazione resistente di adottare un nuovo provvedimento che concluda il procedimento avviato con la presentazione dell’istanza di trasferimento temporaneo, con la precisazione, quale portato conformativo della presente decisione, che in sede di riedizione del potere l’Amministrazione dovrà rispettare i principi e criteri sopra evidenziati.

Le spese di causa, stante la particolarità del caso concreto, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Alessio Falferi Paolo Carpentieri

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO