TAR "...istanza di distacco per assistenza al parto...Violazione dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 2001 n. 176....Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria a prot. 128509 del 26 maggio 2010 e il provvedimento della stessa Amministrazione di cui al fono n. 128509141 GDAP 03422452010 del 19 agosto 2010. Condanna il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giustizia ed onorari a favore del ricorrente..."

T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 07-07-2011, n. 6053
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con  ricorso notificato al Ministero della Giustizia in data 17 giugno 2010 e  depositato il successivo 1° luglio 2010 il ricorrente, in atto agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di ####################, espone che a seguito della nascita del suo secondo figlio, dopo una prima istanza di distacco per assistenza al parto, presentava altre istanze di distacco temporaneo presso la sede dell'O.P.G. di #################### con decorrenza dal 5 febbraio 2010 fino al 5 aprile 2010, prorogato fino al 5 maggio 2010 e poi fino al 5 giugno 2010.
Espone, altresì, che successivamente in data 21 maggio 2010 ritenendo sussistenti i presupposti di legge il ricorrente formulava istanza di assegnazione temporanea ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 per un periodo di tre anni presso l'O.P.G. di #################### ovvero presso la Casa Circondariale di #################### #################### in #################### #################### quali sedi più vicine alla residenza del proprio nucleo familiare, vedendosi tuttavia notificare il provvedimento di diniego impugnato.
Avverso tale atto egli oppone:
1. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per difetto assoluto, carenza e perplessità della motivazione.
2. Violazione degli articoli 7, 8, 9, 10 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell'azione amministrativa, ingiustizia manifesta, sviamento.
3. Violazione dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 2001 n. 176.
Conclude con istanza cautelare e chiedendo l'accoglimento del ricorso.
L'Amministrazione della Giustizia si è costituita in giudizio ed ha rassegnato conclusioni opposte a quelle del ricorrente.
Con decreto del 5 luglio 2010 è stata accolta l'istanza cautelare, confermata anche alla successiva Camera di Consiglio del 13 luglio 2010.
Con motivi aggiunti del 3 ottobre 2010 l'interessato impugna anche il provvedimento con il quale l'Amministrazione penitenziaria, a seguito del riesame richiesto con il decreto cautelare, si è nuovamente pronunciato negativamente in ordine all'istanza di assegnazione provvisoria ex art. 42 bis del T.U. n. 151/2001, riprendendo la giurisprudenza contraria in materia.
Avverso tale ulteriore provvedimento l'interessato deduce:
1. violazione di legge per elusione del giudicato, eccesso di potere per irragionevolezza e sviamento dell'agire  amministrativo, per ingiustizia manifesta.
2. Violazione degli articoli 3 e 97 Cost.
Conclude anche i motivi aggiunti con istanza cautelare e chiedendo l'accoglimento degli stessi.
Alla Camera di Consiglio del 21 dicembre 2010 l'istanza cautelare è stata rinunziata.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 marzo 2011.Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Con esso l'interessato, in atto agente scelto in servizio presso la Casa Circondariale di ####################, impugna il provvedimento con il quale il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria non ha accolto la sua richiesta di assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
Con successivi motivi aggiunti impugna l'atto con  il quale l'Amministrazione ha nuovamente negato l'assegnazione temporanea, ma nella considerazione dei turni feriali presso l'O.P. di #################### gli ha concesso un periodo di assegnazione temporanea ex art. 7 del d.P.R. n. 245 del 1999 presso quella sede fino al 15 ottobre 2010.
2. Avverso tali provvedimenti il ricorrente sostanzialmente lamenta, in ordine al primo, che esso è affetto da carenza assoluta di motivazione, non rinvenendosene le ragioni atte a comprendere l'iter logico giuridico che ha condotto l'amministrazione ad  adottarlo. L'Amministrazione si è limitata ad asserire che il mancato accoglimento dell'istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 sia da riportarsi alla circostanza che tale trasferimento comporterebbe  "all'ufficio di appartenenza un concreto, effettivo ed irrimediabile disagio, tale da ritenere che le esigenze di servizio debbano avere la priorità rispetto alla tutela della maternità e della paternità". Tale motivazione finisce in sostanza per essere apodittica.
Lamenta che se fosse stato preavvertito del rigetto avrebbe rappresentato l'esatta situazione dell'ufficio presso il  quale è in servizio e che se è vero che vi sono carenze organiche nei ruoli del Corpo di Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale di  #################### altrettanto vi sono presso l'O.P. di #################### e presso la C.C. di #################### #################### in #################### ####################.
Osserva ancora che l'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 1991, n. 176 ha oramai efficacia diretta ed immediata nell'ordinamento interno, e a seguito della ratifica della ridetta Convenzione, la posizione del minore, già di per sé rilevante sotto il profilo costituzionale, acquista forza e rilievo di diritto soggettivo, sicché del tutto illegittimo appare pure sotto tale profilo il provvedimento con il quale  è negato il distacco al genitore.
Con i motivi aggiunti l'interessato lamenta che ancorché il provvedimento in esame abbia disposto, all'esito della Camera di Consiglio del 13 luglio 2010, un ulteriore periodo di assegnazione temporanea per il periodo di ferie in corso in quel momento, al contempo ha disconosciuto l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 42 bis alle Forze di Polizia, contrariamente a quanto affermato dall'ordinanza cautelare n. 3111/2010. Manca una congrua motivazione in ordine alla circostanza per cui nella sede di servizio del ricorrente - la Casa Circondariale di #################### - la carenza di personale  sia tale da non consentire neppure l'assegnazione temporanea richiesta,  laddove i margini di discrezionalità consentiti all'Amministrazione nell'esecuzione dei provvedimenti del giudice sono minimi, se non del tutto inesistenti.
Il provvedimento apparirebbe quale escamotage per  spezzare il legame tra dipendente/padre e la sua famiglia, legame cui invece la norma di cui all'art. 42 bis /d.lgs. n. 151 presiede.
L'interessato osserva che la norma di cui all'art. 42 bis/d.lgs. n. 151 rientra fra le norme dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti, inerenti la famiglia e la cura dei figli minori fino a tre anni di età. Una discriminazione, sotto tale profilo del personale militare e degli appartenenti delle Forze di Polizia presenterebbe evidenti problemi di costituzionalità ex art. 3 Cost. Nel prosieguo del motivo la difesa di parte ricorrente analizza i motivi per i quali la disposizione in parola non offrirebbe possibilità diverse da quelle di una interpretazione estensiva anche al personale del Corpo di Polizia Penitenziaria, che a seguito pure della Legge di Riforma dell'Amministrazione Penitenziaria n. 395 del 1990 non è più una  Forza Armata, ma una forza di polizia come la Polizia di Stato ed il Corpo Forestale dello Stato.
3. Meritano accoglimento la prima censura proposta col ricorso principale e con i motivi aggiunti con le quali parte ricorrente fa valere sostanzialmente il difetto di motivazione e l'apoditticità di essa nel provvedimento principalmente gravato e l'ultima censura, proposta con i motivi aggiunti, di violazione degli articoli 3 e 97 Cost. dalla quale conviene iniziare.
Non può, infatti, che concordarsi con l'orientamento espresso più recentemente dai Tribunali Amministrativi Regionali, teso ad una interpretazione costituzionalmente orientata della norma di cui all'art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151,  anche per le Forze di Polizia disciplinate da proprie norme ordinamentali e sottratte al d.lgs. 31 marzo 2001, n. 165 concernente il  rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni.
La norma di cui è questione e che, secondo la motivazione recata dal provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, sarebbe inapplicabile alle Forze di Polizia nonché alle ipotesi di mobilità interna, testualmente reca: "Il genitore con figli minori fino a  tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,  e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in  modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve  essere
motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.".
La norma subordina la concessione dei periodi di assegnazione temporanea alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva nella sede dove il genitore richiede di essere assegnato ed all'assenso della amministrazione ricevente e di quella cedente.
L'elemento che sembrerebbe escludere l'applicabilità della norma al personale del Corpo di Polizia Penitenziaria è costituito dal riferimento al d.lgs. n. 165 del 2001,  il cui articolo 3 conferma che resta disciplinato dai rispettivi ordinamenti, tra gli altri, il rapporto di lavoro del personale delle Forze di Polizia, cui appartiene anche la Polizia Penitenziaria.
E tuttavia la norma va raccordata con l'art. 1 del d.lgs. n. 151 del 2001 che non pare contenere alcuna limitazione in ordine alla sua applicazione a tutto il personale, a qualunque amministrazione esso appartenga, rivestendo quale unica condizione quella genitoriale: "Il presente testo unico disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e alla paternità." (art. 1, comma 1 d.lgs. n. 151/2001)  introducendo, piuttosto, l'ipotesi di ampliamento delle posizioni degli  interessati, in presenza di norme di maggior favore stabilite da leggi,  da regolamenti, contratti collettivi, o da ogni altra disposizione.
Non recando la norma principale disciplinatrice della fattispecie alcuna limitazione alla sua applicazione in ordine al tipo di personale cui essa si rivolge, l'interpretazione offertane dall'amministrazione penitenziaria, pur confortata da giurisprudenza di alcuni TAR e del massimo consesso, laddove sostiene che l'art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 è inapplicabile alle Forze di Polizia, appare del tutto impraticabile, non riposando nella lettera della norma.
D'altra parte l'intero testo unico a sostegno della maternità e della paternità è improntato alla tutela di valori costituzionalmente garantiti dagli articoli 29 e 30 della Costituzione,  sicchè ogni interpretazione delle norme poste a salvaguardia di tali valori difforme da essi non può essere seguita dal giudice che della coniugazione tra fattispecie normativa e fattispecie sostanziale è il principale garante secondo la regola per cui "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore" (art. 12 Disposizioni sulla legge in generale).
E la ratio della norma di cui all'art. 42 bis è quella di tutelare valori costituzionalmente garantiti, inerenti la famiglia e in particolare la cura dei figli minori fino a tre anni di età, con entrambi i genitori impegnati in attività lavorativa.
La differente interpretazione praticata dall'Amministrazione penitenziaria appare discriminatoria, sotto tale profilo, del personale appartenente a tale Forza e oltre a non sussistere nella norma, presenterebbe problemi di costituzionalità, in quanto indurrebbe a trattare in maniera differente situazioni identiche -  la paternità o la maternità - per il fatto che il soggetto che ne è titolare appartiene ad un ordinamento piuttosto che ad un altro, con conseguente rilevata violazione dei parametri interpretativi offerti dal  principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
Ma pure se si volesse seguire l'interpretazione offerta dal Consiglio di Stato, (Consiglio di Stato, sezione VI, 14 ottobre 2010, n. 7506) e cioè che "il beneficio del trasferimento temporaneo è inapplicabile al personale delle Forze di Polizia, in quanto si rapporta al particolare status giuridico di quel personale, le  cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato, del quale, per questa stessa ragione, è indubbia la copertura costituzionale.", posizione alla quale chiaramente è sotteso il canone interpretativo costituzionale del "pari trattamento delle situazioni uguali e di differente trattamento delle situazioni differenti", tuttavia appare che tale interpretazione non consenta un bilanciamento di valori congrui tra loro, non essendo paragonabile la situazione di un  dipendente di Polizia penitenziaria normale, rispetto a quella di un suo collega pari grado
titolare di situazioni familiari, che in quanto tali sono riconosciute e tutelate espressamente dalla Costituzione.
Di conseguenza vanno accolti i motivi esaminati, con particolare riferimento alla dedotta violazione degli articoli 3 e 97 Cost. recata dalla interpretazione che l'Amministrazione fa dell'art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.  In ordine al difetto di motivazione, sostanzialmente dedotto con la prima censura del ricorso principale e dei motivi aggiunti occorre pure conclusivamente osservare che, ancorché parzialmente corretto dall'Amministrazione col provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, tuttavia esso appare ancora sussistente, atteso che la ridetta motivazione non è condivisibile per le ragioni sopra esposte.
4. Ritenuta l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001,  va di conseguenza respinta la censura relativa al mancato preavviso di provvedimento negativo. Infatti dal momento che la ridetta disposizione stabilisce che al dipendente interessato alla assegnazione temporanea deve essere comunicato l'assenso o il dissenso dell'Amministrazione entro trenta giorni dalla domanda ed effettivamente, poiché la domanda è  stata presentata dall'interessato in data 21 maggio 2010 acquisita a protocollo n. 1234 la risposta gli risulta notificata in data 4 giugno 2010 nei termini dunque di legge.
5. In ordine poi alla prospettata violazione dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 1991 n. 176 parte ricorrente rileva che quest'ultima ha oramai efficacia diretta ed  immediata nell'ordinamento interno, a seguito proprio della sua ratifica, per cui la posizione del minore, già di per sé rilevante sotto  il profilo costituzionale, acquista forza e rilievo di diritto soggettivo, sicché del tutto illegittimo appare pure sotto tale profilo il provvedimento con il quale è negato il distacco al genitore.
Non può non concordarsi anche con tale profilo di  doglianza, dal momento che con la ratifica della Convenzione dei diritti del fanciullo, concordata a New York nel 1989, lo Stato italiano, tra gli altri, si è impegnato a rispettare i diritti enunciati  nella Convenzione ed a garantirli ad ogni fanciullo che dipende dalla sua giurisdizione, senza distinzione di sorta ed a prescindere da ogni considerazione di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o altra del fanciullo o dei suoi genitori o rappresentanti legali, dalla loro origine nazionale, etnica o sociale, dalla loro situazione finanziaria, dalla loro incapacità, dalla loro nascita o da ogni altra circostanza (art. 2 comma 1 della Convenzione di  New York).
Ma quel che più interessa ai fini della presente controversia è che, con detta norma internazionale, gli Stati parti si impegnano a rimuovere ogni discriminazione nei confronti del fanciullo derivante, tra le altre, dalle attività dei suoi genitori, (articolo 2, comma 2 della Convenzione citata), con la conseguenza che una diversa interpretazione dell'articolo 42 bis, come è quella prospettata dall'Amministrazione, appare vieppiù non condivisibile, anche sotto l'enunciato profilo, in quanto appare discriminatoria nei confronti di genitori che svolgono una determinata attività quale è quella di Polizia  Penitenziaria, rispetto a genitori che non la svolgono e che quindi sarebbero avvantaggiati nell'occuparsi del fanciullo, potendo usufruire più facilmente dei distacchi temporanei o di altre forme di cura parentale.
6. Merita una particolare seppure sintetica trattazione anche l'aspetto della motivazione del secondo provvedimento con il quale l'Amministrazione pone in rilievo che mentre presso la Casa  Circondariale di #################### vi è una carenza di organico di - 32% nella Casa Circondariale di #################### #################### in #################### #################### vi è una carenza del 3%, mentre nell'Ospedale Psichiatrico di #################### vi è addirittura un esubero di personale.
Tali osservazioni non esonerano l'Amministrazione  penitenziaria dall'operare il bilanciamento di valori costituzionali di  cui è portatore il ricorrente rispetto ad altre situazioni di colleghi,  che magari non sono titolari di posizioni aventi la stessa rilevanza, nella considerazione che oltre tutto l'interessato non ha chiesto l'assegnazione temporanea presso l'Ospedale Psichiatrico di ####################, dove  c'è l'esubero, ma ha indicato anche la Casa Circondariale di #################### #################### in #################### ####################, laddove se l'Amministrazione avesse dovuto seguire le sue stesse considerazioni, avrebbe dovuto distaccarlo da subito presso la sede con minor personale, proprio perché vi era una carenza di agenti da colmare, anche se minore di quella esistente nella sede di provenienza del ricorrente.
Tale incongruità rende anche insostenibile la posizione dell'Amministrazione, dove si rileva che le esigenze di servizio della sede di #################### rendono impossibile proseguire nei distacchi  già concessi al ricorrente, dal momento che se esiste un'altra sede con  carenze di personale e che consente al genitore di avvicinarsi al piccolo nato ciò consentirebbe almeno di colmare la lacuna di tale sede (C.C. di S. #################### in #################### ####################), mentre l'Amministrazione del tutto inopinatamente ha assegnato provvisoriamente il ricorrente in una sede con esuberi.
Sotto questi profili non può, dunque, non concordarsi anche con le doglianze di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza nell'azione amministrativa, poste in rilievo sia col ricorso principale che con i motivi aggiunti.
7. La censura di elusione del cd. giudicato cautelare, formatosi a seguito del riesame disposto dal tribunale con l'ordinanza n. 3311/2010 è destinata a perdere di significato con l'accoglimento della principale doglianza proposta, nella considerazione  dell'efficacia interinale del provvedimento cautelare che non può mai pregiudicare l'esito del merito del ricorso.
8. Per le superiori considerazioni il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno accolti e per l'effetto vanno annullati i provvedimenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria a prot. 128509 del 26 maggio 2010 e il provvedimento della stessa Amministrazione di cui al fono n. 128509141 GDAP 03422452010 del 19 agosto 2010.
9. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.P.Q.M.
Il  Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria a prot. 128509 del 26 maggio 2010 e il provvedimento della stessa Amministrazione di cui al fono n. 128509141 GDAP 03422452010 del 19 agosto 2010.
Condanna il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giustizia ed onorari a favore del ricorrente ####################.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.