TAR: "..Deve altresì aggiungersi che i compiti del c.d. medico competente, come definiti dall'art. 17 del D.Lgs. n. 626 del 1994, possono essere svolti sia da uno, o più, prestatori d'opera professionale .."

T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, Sent., 06-11-2013, n. 2237
Fatto - Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1704 del 2007, proposto dallo:

-

per l'annullamento

- del provvedimento, di estremi sconosciuti, con il quale la Regione Puglia ha disposto in favore della (Lpd) l'aggiudicazione definitiva del servizio di sorveglianza sanitaria nei confronti dei dipendenti regionali, a seguito di gara indetta con avviso pubblicato sul BURP in data 4 gennaio 2007;

- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della (Lpd) s.r.l..

Visti gli artt. 9 e 35, comma 1, lett. b), c.p.a..

Visti gli atti della causa.

Relatore all'udienza pubblica del 30 ottobre 2013 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Gaetani -in sostituzione dell'Avv. Caggiula-, Spata -in sostituzione dell'Avv. De Luca- e Lezzi -in sostituzione dell'Avv. Grimaldi.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1.- Dal ricorso e dagli altri atti della causa emerge che:

- con ricorso n. 174 del 2007 lo Studio associato di medicina del lavoro e igiene ambientale dei dottori M.M. e C.S. impugnava gli atti inditivi della gara bandita dalla Regione Puglia per l'affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria dei propri dipendenti (Regione la quale, in precedenza, e in specie con nota prot. n. 238 del 24 novembre 2006, aveva rilevato la scadenza della convenzione n. 819 del 2003 intercorsa con lo Studio ricorrente e dichiarato l'impossibilità di ritenere operante il rinnovo tacito della stessa -in considerazione del disposto di cui all'art. 6 L. n. 537 del 1993, come modificato dall'art.44 L. n. 724 del 1994 e dall'art.23, comma 1, L. n. 62 del 2005).

- detto giudizio si concludeva con una pronuncia dichiarativa del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (T.a.r. Lecce, II, 16 aprile 2007, n. 1625).

- a tale sentenza si faceva quindi riferimento nell'ordinanza n. 1182 del 2007, con la quale, in questo giudizio, la Sezione respingeva l'istanza cautelare formulata dallo Studio nei sensi che seguono: "Considerato che appaiono sussistere dubbi sulla stessa giurisdizione di questo giudice amministrativo ..., tenuto conto della natura del rapporto contrattuale inter partes, assimilabile al contratto d'opera professionale e non invece al contratto d'appalto di servizi (per come diffusamente argomentato dalla Sezione nella sentenza n. 1625 del 16 aprile 2007 resa sulla identica fattispecie)".

2.- Ciò premesso, e solo aggiunto che con il ricorso in esame veniva censurato il provvedimento di aggiudicazione definitivo del servizio in parola alla società controinteressata, il Tribunale rileva che il ricorso medesimo non può che seguire la sorte di quello, presupposto, n. 174 del 2007, per le ragioni che in quella sede venivano formulate e che, pienamente condivise, di seguito si richiamano: "Deve rilevarsi che, in base all'orami acquisito orientamento giurisprudenziale in materia di riparto di giurisdizione, quest'ultima si determina sulla base della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto 'petitum' sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della 'causa petendi', ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest'ultima dal diritto positivo (cassazione civile, sez. un., 10 giugno 1998, n. 5762).

Nella fattispecie, lo studio ricorrente non deduce l'illegittimità dell'avviso pubblico citato per violazione di norme procedimentali attinenti al medesimo, ma deduce l'illegittimità dello stesso in quanto fondato sul presupposto, a suo dire errato, della non applicabilità, alla convenzione posta in essere con il ricorrente, del disposto normativo citato che impedisce il rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni.

Deve pertanto verificarsi se tale presupposto logico investa una controversia attratta alla giurisdizione del g.a. o del g.o. e, quindi, se il rapporto intercorrente tra il ricorrente e la regione puglia sia configurabile come fornitura di servizio (e quindi rilevante ai fini dell'applicabilità dell'art. 6 c.2 della L. n. 537 del 1993 e s.m.i citata e della riconduzione della vicenda nell'ambito della giurisdizione amministrativa in via esclusiva), o come prestazione d'opera professionale di natura fiduciaria (con conseguente inapplicabilità delle conseguenze di cui all'art. 6 citato e al tempo stesso riconduzione della vicenda nell'ambito della giurisdizione ordinaria).

Il Collegio ritiene che l'attività posta in essere dallo studio ricorrente, come risultante nella convenzione stipulata in data 19 luglio 2000 tra la Regione Puglia ed lo Studio associato di medicina del lavoro e igiene ambientale dei dott.ri M.M. e C.S., non possieda i caratteri propri dell'appalto di servizio, ex art. 1655 c.c. e 3 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva CEE 18 giugno 1992, n. 50.

Invero, la convenzione suddetta, dopo aver dato atto della disponibilità manifestata dallo studio associato citato alla prestazione della propria opera professionale, prevede espressamente che "l'opera del medico competente si espliciterà: in accertamenti sanitari preventivi intesi a constatare l'assenza di controindicazioni alla mansione alla quale i lavoratori saranno destinati, con l'obbligo di valutare l'idoneità lavorativa specifica; in accertamenti periodici come per legge per controllare lo stato di salute dei dipendenti relativo alla lavorazione effettuata; formulazione del giudizio di idoneità alla mansione specifica"; peraltro, l'art. 29 prevede espressamente che il "medico competente svolgerà l'attività libero-professionale di cui sopra ...". E' previsto ancora che gli accertamenti ospedalieri necessari saranno svolti dal datore di lavoro.

Le considerazioni che precedono conducono alla conseguenza della sussumibilità della prestazione oggetto della convenzione citata all'istituto della prestazione professionale e non già a quello dell'appalto di servizi, il quale ultimo, si distingue dal contratto d'opera in quanto l'appaltatore deve necessariamente essere un'impresa e deve avere a oggetto un risultato, differenziandosi dal contratto d'opera, che riguarda una prestazione intellettuale, senza che sia presupposta un'organizzazione di mezzi.

In questa prospettiva non giova che l'allegato I, n. 12 al decreto n. 157 del 1995 cit. -recante la pedissequa trasposizione dell'allegato IA, n. 12 richiamato dall'art. 8 della direttiva sopra citata- enumeri i servizi sanitari e sociali, atteso che, a tal fine, come si è visto, assumeranno rilevanza i suindicati elementi (requisito soggettivo dell'organizzazione in forma d'impresa del soggetto appaltatore, obbligazione di risultato, autonomia organizzativa).

In particolare, il Collegio ritiene che l'elemento discriminante del contratto d'opera professionale, rispetto a quello di appalto, risulti essere l'utilizzo o meno di autonomia organizzativa, mediante l'esplicazione dell'attività con propria organizzazione e apprestandone i mezzi.

Nella fattispecie tali elementi non vi sono, con la conseguente riconducibilità della prestazione resa dallo tra lo studio associato ricorrente alla regione puglia alla figura della prestazione d'opera professionale.

Deve altresì aggiungersi che i compiti del c.d. medico competente, come definiti dall'art. 17 del D.Lgs. n. 626 del 1994, possono essere svolti sia da uno, o più, prestatori d'opera professionale, sia da un appaltatore, purchè le prestazioni siano rese da soggetti in possesso dei requisiti di cui al punto d) dell'art. 2 del D.Lgs. n. 626 del 1994; ciò in considerazione dell'art.7 c.1 del d.lgs (che distingue il contratto d'appalto dal contratto di opera) e dal fatto che l'art. 17 comma 5 del testo in questione non esaurisce l'ambito delle configurazioni che "il medico competente" può assumere sempre nel rispetto dell'ordinamento.

A tanto consegue che, avendo i ricorrenti impugnato l'avviso pubblico in questione, richiedendo la tutela della propria posizione sostanziale di prestatori d'opera professionale, in ossequio alla regola del c.d. "petitum sostanziale" , deve riconoscersi che la controversia attiene alla giurisdizione del g.o..

In proposito risulta del tutto irrilevante la circostanza che l'avviso pubblico de qua attenga a un atto di macro-organizzazione, estrinsecazione di potere pubblicistico, con il quale la Regione puglia ha inteso affidare il servizio (in questo caso la p.a. ha scelto di affidare espressamente un servizio pubblico e, nella fattispecie il servizio di sorveglianza sanitaria da espletarsi con le modalità di cui alla normativa in materia di evidenza pubblica, e richiedendo l'esecuzione dello stesso in forma imprenditoriale mediante l'utilizzo di una adeguata capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa), giacchè i ricorrenti non impugnano tale bando per violazione di regole procedimentali proprie dello stesso, data l'assenza di alcuna censura in proposito, ma sostanzialmente, richiedono la tutela della propria posizione di diritto soggettivo quali prestatori d'opera professionale, lesi dal bando in quanto privati della possibilità del rinnovo contrattuale rivendicato" (T.a.r. Lecce, II, 16 aprile 2007, n. 1625).

3.- Per le ragioni che precedono, articolate con riferimento all'indizione della gara ma valide anche con riguardo alla sua aggiudicazione, il ricorso in oggetto deve dunque essere dichiarato inammissibile, atteso il difetto di giurisdizione di questo giudice (e la sussistenza di quella dell'A.G.O., ai sensi e con gli effetti previsti dall'art. 11, comma 2, c.p.a.: "Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato").

4.- Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1704 del 2007 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e con gli effetti previsti dall'art. 11, comma 2, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 30 ottobre 2013, con l'intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario

Paolo Marotta, Primo Referendario