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giovedì 5 dicembre 2013

TAR: "..Con verbale prot. n. 356/2012 la Commissione medica confermava il giudizio del Medico Competente, integrandolo con la seguente previsione "turno diurno (fascia oraria 8.30/16.00 con pausa prevista)"..."




COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIVILE
T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, Sent., 24-09-2013, n. 2198
COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIVILE
Giurisdizione
del giudice ordinario e del giudice amministrativo


Fatto - Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2467 del 2012, proposto da:
-
contro
-
nei confronti di
(Lpd), non costituiti;
per l'annullamento
del verbale prot. 356/2012 del 1.6.2012, con cui l'ASL di Milano - S.C. Prevenzione e Sicurezza negli Ambienti di Lavoro - S.S. Medicina del Lavoro, ha formulato il giudizio di idoneità alla mansione specifica della lavoratrice Sig. ra (Lpd), dipendente dell'Istituto (Lpd) Italiano, nella parte in cui ha imposto la prescrizione "turno diurno (fascia oraria 8.30/16.30)", nonché di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente e connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale Di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
I) L'Istituto (Lpd) Italiano - Società Cooperativa Sociale - Onlus (da ora anche solo Istituto (Lpd) o Istituto), con proposto ricorso cumulativo, ex art 40 c.p.a. e art 116 c.p.a., ha impugnato il verbale in oggetto, chiedendone l'annullamento, nonché il diniego opposto alla richiesta di accesso presentata all'ASL, finalizzata ad avere copia degli atti del procedimento valutativo dell'idoneità alle mansioni della dipendente Sig.ra (Lpd) e chiedendo l'accertamento del diritto a visionare gli atti per i quali è stata presentata domanda di accesso.
Espone l'Istituto ricorrente che la dipendente, assistente alla poltrona, all'esito della visita medica periodica, effettuata in data 24 aprile 2012, dal medico competente, è stata giudicata idonea alla mansione specifica, con la prescrizione "riconsiderare fascia oraria lavorativa fino alla prossima visita medica. Deve effettuare antitetanica e mantoux".
La Sig. ra (Lpd) proponeva ricorso all'Asl avverso il giudizio di idoneità.
Con verbale prot. n. 356/2012 la Commissione medica confermava il giudizio del Medico Competente, integrandolo con la seguente previsione "turno diurno (fascia oraria 8.30/16.00 con pausa prevista)".
Con sentenza n. 393 del 12/02/2013 il ricorso avverso il diniego di accesso veniva respinto.
In questa sede viene all'esame del Collegio l'impugnazione del verbale dell'ASL di Milano, contenente il giudizio di idoneità alla mansione della dipendente Sig.ra (Lpd), nella parte in cui pone la prescrizione della fascia oraria di lavoro.
Queste le censure articolate avverso il provvedimento impugnato:
- difetto di motivazione: violazione dell'art 3 L. n. 241 del 1990;
- violazione e falsa applicazione dell'art 41 comma 9 D.Lgs. n. 80 del 2008;
- eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta illogicità e sviamento.
Si è costituita in giudizio l'Azienda Sanitaria intimata, sollevando l'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.
Con memoria depositata in data 11 giugno 2013 parte ricorrente, oltre a proporre argomentazioni a sostegno della domanda di accesso, ha sostenuto la giurisdizione del Giudice adito, in quanto "oggetto del contendere sono i limiti della prescrizione" del giudizio di idoneità.
Stante la natura provvedimentale dell'atto impugnato sussisterebbe la giurisdizione generale di legittimità, in quanto il Giudice è chiamato a valutare se la "discrezionalità dell'ASL possa legittimamente spingersi fino al punto di indicare dettagliatamente un rigido orario di lavoro".
All'udienza del 2 luglio 2013 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
II) Il Collegio ritiene che l'eccezione di difetto di giurisdizione sia fondata.
Nel sistema di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di pubblico impiego, delineato dall'art. 63, D.Lgs. n. 165 del 2001, l'incardinamento della giurisdizione presso il giudice amministrativo presuppone che la controversia riguardi la fase concorsuale di instaurazione del rapporto di lavoro, mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ogni controversie che trovi causa nel rapporto di lavoro.
Pertanto nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario rientrano le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, in quanto attengono allo svolgimento privatistico del rapporto di lavoro.
La circostanza che nel caso di specie il ricorso sia proposto dal datore di lavoro non muta la conclusione, poiché l'atto impugnato è destinato a regolare la mansione della lavoratrice ed attiene quindi alla gestione del rapporto di lavoro.
Né la giurisdizione amministrativa può essere recuperata, come afferma la difesa di parte ricorrente, in forza della natura discrezionale del potere esercitato dall'ASL, cui corrisponde una natura provvedimentale dell'atto impugnato.
Invero, il discrimine fra la cognizione del giudice ordinario e di quello amministrativo nella materia de qua non dipende dalla natura discrezionale o meno della potestà valutativa esercitata dall'amministrazione.
Deve aversi riguardo, invece, al dato letterale del citato art. 63, D.Lgs. n. 165 del 2001, che devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione, in base alla deroga di cui al quarto comma, delle controversie in materia di procedure concorsuali.
Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, con la precisazione che, ai sensi dell'art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.
La particolarità e la novità della questione trattata giustificano la compensazione delle spese di giudizio.
Ai sensi e per gli effetti dell'art. 22, comma 8 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, deve essere disposto che, a cura della Segreteria, sia preclusa l'indicazione delle generalità e dei dati identificativi della controinteressata, in ogni caso di riproduzione della presente ordinanza in qualsiasi forma, per informazione giuridica, sulle riviste giuridiche, su supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all'art. 22, comma 8 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di diffusione del provvedimento, agli adempimenti sopra indicati.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Silvana Bini, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

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