T.A.R. Sicilia OMISSIS Sez. III, Sent., (ud.
10/01/2024) 15-01-2024, n. 130
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 834
del 2023, proposto da -OMISSIS-rappresentato e difeso dagli
contro
Ministero della Difesa, in persona del
Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di OMISSIS, domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia, domicilio fisico legale presso la sede di questa,
in OMISSIS, via Mariano Stabile n. 184;
per l'annullamento
a) del provvedimento adottato dallo Stato
Maggiore dell'Esercito - Dipartimento impiego del personale, notificato in data
21 marzo 2023, con il quale è stata rigettata l'istanza di assegnazione
temporanea ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 avanzata dall'odierna
parte ricorrente;
b) ove occorra e per quanto di ragione, del
provvedimento adottato dallo Stato Maggiore dell'Esercito - Dipartimento
impiego del personale e recante i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza
di assegnazione temporanea;
c) di tutti gli atti valutativi che hanno
interessato l'istruttoria procedimentale propedeutica all'adozione del diniego
opposto alla parte ricorrente, ad oggi non conosciuti, nella parte in cui
esprimono parere negativo all'assegnazione temporanea del ricorrente presso
l'ambita sede di OMISSIS; nonché di ogni altro atto comunque presupposto,
connesso o consequenziale;
nonché per la condanna dell'Amministrazione
resistente disporre l'assegnazione temporanea di parte ricorrente ai sensi
dell'art. 42 bis del D.Lgs. 151/2001 presso la sede di OMISSIS
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
del Ministero della Difesa - Dipartimento Impiego del personale
dell'Esercito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10
gennaio 2024 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 834 dell'anno
2023, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A
sostegno delle sue doglianze, premetteva:
- di essere militare dell'Esercito Italiano
dal settembre 2008 e di prestare servizio, dal dicembre 2012, momento in cui ha
avuto accesso al servizio permanente, con la mansione di OMISSIS presso la OMISSISdi
OMISSIS;
- di essere stato impiegato, per la quasi
totalità della propria carriera, in località diverse da quella di residenza del
proprio nucleo famigliare che è OMISSIS;
- di aver accettato la lontananza dal proprio
nucleo famigliare anche successivamente alla nascita della propria
primogenita;
- che, tuttavia, la situazione era cambiata
alla nascita della figlia secondogenita, affetta da una rara patologia
genetica;
- che la moglie di esso ricorrente, già
agente di Polizia penitenziaria presso il carcere OMISSIS di OMISSIS (con
relative turnazioni orarie imprevedibili), era impossibilitata a far fronte da
sola alle esigenze sanitarie della secondogenita e, in generale, ai bisogni di
entrambe le bimbe;
- di aver, pertanto, chiesto, nel marzo del
2021, l'assegnazione temporanea ex art. 42bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 presso
la sede di OMISSIS;
- che tale istanza era stata accolta, per un
periodo di sei mesi;
- di essere stato, al termine di tale
periodo, richiamato in servizio presso la sede di OMISSIS;
- di aver chiesto, attese le comprensibili
difficoltà di gestione della situazione familiare, una nuova assegnazione a OMISSIS;
- che l'Amministrazione adottava il
provvedimento impugnato.
Instava quindi per l'annullamento degli atti
impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l'Amministrazione per resistere
al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato
oltre.
All'udienza camerale del 20.06.2023, con
ordinanza cautelare n. -OMISSIS-l'istanza cautelare veniva respinta.
In sede di appello avverso la predetta
ordinanza cautelare, il Consiglio di giustizia amministrativa, con ordinanza n.
304/2023, accogliendo l'appello, concedeva la misura cautelare richiesta.
All'udienza pubblica del 10 gennaio 2024, il
ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti
in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell'art. 42 bis D.Lgs. n. 151
del 2001; carenza di motivazione, atteso che il diniego si fonda su ragioni non
correlate a concreti disagi che la p.a. potrebbe subire e in quanto tali non
compatibili con la ratio dell'istituto dell'assegnazione temporanea che viene
in rilievo; l'assegnazione in questione un istituto a carattere temporaneo, che
non incide in maniera definitiva sulla sede di assegnazione di chi ne beneficia,
poiché cessa automaticamente con il superamento dell'età indicata dalla legge,
e il cui scopo evidente è quello di agevolare l'espletamento delle
responsabilità genitoriali nell'arco temporale in cui il minore è appena nato e
di fruire, al contempo, del relativo status; il diniego presuppone
"motivate esigenze organiche di servizio", per tali intendendo quei
soli casi di comprovate difficoltà e tangibili e documentati disagi in caso di
temporanea assegnazione del dipendente; eccesso di potere per contraddittorietà,
atteso che non si comprende perché il beneficio sia stato prima concesso ed ora
negato.
L'Amministrazione eccepiva, in memoria
depositata in data 16.06.2023, che procedura prevista non era stata
adeguatamente seguita dall'interessato, in quanto non erano state presentate
due istanze paritetiche alle Amministrazioni di rispettiva appartenenza; e ciò
aveva comportato l'impossibilità oggettiva di condurre il previsto e necessario
esame congiunto della vicenda familiare con l'Amministrazione del coniuge
(Polizia Penitenziaria), non avendo quest'ultimo avanzato istanza analoga a
quella del militare. Pertanto, il mancato - ma indispensabile -
"dialogo" tra i rispettivi Organi d'Impiego, dovuto alle scelte
operate dagli interessati, aveva costretto l'Amministrazione a condurre
autonomamente e unilateralmente le proprie valutazioni, potendo peraltro
prendere in considerazione e valutare la possibilità di impiegare del
ricorrente presso la sola sede di OMISSIS e non altre e differenti possibili
soluzioni percorribili per soddisfare l'esigenza manifestata. Inoltre, il
richiedente presta già servizio nella medesima regione ove l'altro genitore
esercita la propria attività lavorativa e, considerata l'impossibilità di
collocarlo utilmente nella stessa provincia di OMISSIS, detta circostanza viene
considerata dalla giurisprudenza già di per sé sufficiente a tutelare le
ragioni sottese alla previsione di cui all'art. 42 bis e all'ambita
assegnazione (Cons. St., Sez. II, sent. n. 4013/2023); ai sensi degli artt.
1465 e 1493 D.Lgs. n. 66 del 2010, l'art. 42 bis deve essere inteso, con
riferimento alle Forze Armate, nel senso che la mancanza di utile collocabilità
del militare per assenza di posizione vacante nella specifica posizione
organica posseduta, consiste in difetto del requisito di medesima posizione
retributiva vacante e pertanto di legittimo motivo di rigetto (CdS, 6939/2021;
6713/2022; parere 80/2022).
In memoria depositata in data 9.12.2023,
l'Avvocatura dello Stato ribadiva l'infondatezza del ricorso, ritenendo non
condivisibile l'ordinanza cautelare resa dal giudice d'appello, con
argomentazioni che saranno esposte oltre.
In memoria depositata 19.12.2023, la parte
ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso, anche alla luce delle chiare
indicazioni impartite dal Consiglio di giustizia amministrativa nell'ordinanza
cautelare, rimasta ingiustificatamente disattesa dall'Amministrazione.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i
motivi di seguito precisati.
In sede di appello avverso l'ordinanza
cautelare di primo grado, il Consiglio di giustizia amministrativa ha ritenuto
la motivazione di diniego del trasferimento insufficiente, atteso che
quest'ultima "deve specificatamente indicare quali siano le effettive
ostative necessità dell'amministrazione, che non possono essere affermate in
modo generico, ma devono essere sempre supportate da un corredo di dati
concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la
ragionevolezza, sicché la motivazione del diniego, seppur apprezzando il
"particolare stato rivestito" dal militare (art. 1493, comma 1,
D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66), deve esser congrua e invero tale da riuscire a
superare il tendenziale prevalente interesse del minore (art. 3, comma 1, L. 27
maggio 1991, n. 176". Orbene, prosegue il giudice d'appello, la
motivazione del diniego non considera che la qualifica di OMISSIS "non
costituisce affatto un incarico particolare, né indica una peculiare
qualificazione infungibile del militare, essendo né più né meno che
l'indicazione nell'Esercito italiano della comune qualità generica del
-OMISSIS-, ossia fornito dell'armamento di base, dovendosi desumere che una tal
qualifica, non particolarmente specialistica, non possa di norma precludere ex
se l'applicazione dell'art. 42-bis D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 15". Dunque,
poiché "la qualifica di -OMISSIS- dell'appellato, in ragione della
giurisprudenzialmente già affermata genericità della stessa, non può influire
negativamente sulle dotazioni organiche della sede a quo nonché sulle
possibilità del suo proficuo impiego presso la sede ad quem (CGARS, sez. giur.
ord. n. 90/2023) … non è dato intendere dal gravato provvedimento quale sia
l'elemento ostativo, che impedisce una "assegnazione provvisoria"
presso la sede di OMISSIS ove risiede il minore che abbisogna di aiuto
genitoriale essendo il ricorrente un semplice -OMISSIS- (ossia un -OMISSIS-),
privo - stando alla disamina del provvedimento sfavorevole - di altra più
particolare qualificazione o di elevata specializzazione, che lo rendano
indispensabile nella sede di servizio di appartenenza o non inidoneo a
ricoprire alcun altro compito nella sede richiesta".
Nonostante l'autorevolezza della pronuncia,
questa Sezione ritiene di dover confermare l'orientamento espresso in sede
cautelare.
Come rilevato dall'Avvocatura dello Stato, in
primo luogo il ricorrente è già assegnato ad una sede che si trova nella stessa
regione cui si trova la sede dell'altro genitore, il che di per sé soddisfa le
condizioni poste dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 (così Cons. Stato,
sez. II, n. 4013/2023). Si può osservare, sul punto, che la distanza tra la
sede di servizio e il luogo di residenza è di poco più di 100 Km, dal momento
che la prima è stata individuata non solo nella stessa Regione ma addirittura
in provincia limitrofa a quella di residenza; sicché le esigenze di tutela
sottese alla norma sono state comunque tenute in considerazione nel
bilanciamento con le esigenze familiari prospettate, e di fatto
soddisfatte.
Soprattutto, si ritiene convincente
l'argomento in forza del quale la qualità di OMISSIS di parte ricorrente non
può essere considerata talmente generica da consentire un utile impiego in
qualsiasi sede e da rendere l'assenza presso l'attuale sede di servizio
assolutamente trascurabile. Infatti, come rileva l'Avvocatura, se l'incarico di
OMISSIS certamente può consentire l'occupazione di molteplici posizioni
organizzative, comporta comunque degli impieghi delimitati dalle competenze
primarie del soldato con riferimento all'esecuzione dei compiti di difesa
dell'istallazione militare e allo svolgimento di attività addestrative ed
operative. In mancanza di posizioni occupabili con la qualifica di OMISSIS,
dunque, il contributo del ricorrente nella sede di destinazione non potrebbe
che essere nullo. Tali osservazioni sono condivisibili, anche perché "nel
caso delle Forze armate, ove la specializzazione del personale è maggiore
rispetto alle Amministrazioni civili, tale condizione cioè l'esistenza di un
posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva risulta
ancor più vincolante, non potendosi ammettere un demansionamento o una
dequalificazione dell'interessato per venire incontro alle sue pur meritevoli
esigenze di carattere familiare, in quanto i costi sostenuti per la formazione
del personale militare sono preordinati al soddisfacimento di uno specifico
interesse pubblico al proficuo impiego del personale a seconda della
professionalità acquisita" (T.r.g.a. Trento, n. 27/2019).
Come già rilevato da questa Sezione in sede
cautelare, il diniego è così motivato: "nel reparto di appartenenza del
ricorrente vi è una scopertura di organico pari al 13%, se si considera la sua
specifica posizione di impiego, e del 18% complessivo, mentre nella sede cui il
ricorrente aspira "le posizioni organico retributive previste per la
categoria Graduati risultano tutte utilmente occupate"".
Se si accetta l'assunto, ritenuto
condivisibile da questo Collegio, secondo cui la qualifica di OMISSIS non può
essere considerata talmente generica da consentire un utile impiego in
qualsiasi sede e da rendere l'assenza presso l'attuale sede di servizio
assolutamente trascurabile, si deve concludere che - come pure già rilevato in
sede cautelare - la suddetta motivazione è idonea e sufficiente a giustificare
il diniego impugnato, atteso che "nella valutazione relativa all'eventuale
concessione dell'assenso alla temporanea assegnazione, non si può non tener
conto, anche a fronte della potenziale disponibilità di una posizione
retributiva, della concreta vacanza e disponibilità della corrispondente
posizione organica, alla luce della struttura ordinativa dell'Esercito, in cui
la precisa suddivisione non solo secondo gerarchie derivanti dai gradi, ma
anche secondo incarichi specifici è strumentale, tramite il proficuo impiego
del personale, al mantenimento di livelli ottimali di efficienza e di
operatività, condizioni necessarie a garantire il perseguimento delle finalità
istituzionali" (Cons. Stato, sez. I, parere n. 80/2022).
Si può infine osservare che l'art. 1493,
comma 1, del codice dell'ordinamento militare (approvato con il D.Lgs. n. 66
del 2010) delinea i limiti di tale estensione, sancendo che "la normativa
vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di
maternità e paternità" si applica al personale militare femminile e
maschile "tenendo conto del particolare stato rivestito". Pertanto
l'applicazione del beneficio di cui all'art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151
del 2001 al personale militare deve tener conto della specialità del rapporto
di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle
Forze armate. In particolare, come precisato dalla giurisprudenza (Consiglio di
Stato, Sez. IV, n. 2113/2016), l'inciso "tenendo conto del particolare
stato rivestito", contenuto nel primo comma dell'art. 1493, esprime
particolari - e prevalenti - esigenze di tutela degli interessi militari
rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni.
Quindi, il primo comma dell'art. 1493 amplia - rispetto alla disciplina
generale - l'oggetto della valutazione di competenza dell'Amministrazione, la
quale, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, deve considerare, oltre
alle esigenze organizzative comuni a tutti i pubblici uffici, anche le esigenze
tipiche delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale
impiegato.
Pertanto, come ritenuto in giurisprudenza
(Tar Friuli Venezia Giulia, n. 136/2018; T.r.g.a. Trento, n. 27/2019), le
predette disposizioni normative comportano che l'istanza del singolo
dipendente, intesa a vedere soddisfatte le necessità familiari e, nello
specifico, le proprie prerogative genitoriali, assuma una valenza recessiva
rispetto all'esigenza di preservare l'integrità organizzativa e funzionale
dell'apparato militare, caratterizzato da una rigida distribuzione dei mezzi e
del personale, secondo le qualifiche rivestite, nonché orientato a garantire il
bene primario della sicurezza nazionale. Le esigenze di tutela del proprio
assetto organizzativo e funzionale impongono all'Amministrazione di non
consentire il trasferimento richiesto, allorché il militare possa essere
adibito, nel reparto di destinazione, solo a mansioni diverse rispetto a quelle
per le quali è stato formato, essendo tenuta a garantire il miglior impiego del
personale e ad evitare, contestualmente, il dispendio infruttuoso delle proprie
risorse umane, economiche e strumentali.
Sussistono giusti motivi, attesa
l'opinabilità della questione, dimostrata dal diverso esito tra primo e secondo
grado in fase cautelare, per compensare interamente tra le parti le spese del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sicilia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni
diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 834 dell'anno
2023;
2. Compensa integralmente le spese tra le
parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui
agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento
(UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016,
all'articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all'articolo 2-septies, del D.Lgs. 30 giugno
2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla
Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo
a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi
citate.
Così deciso in OMISSIS nella camera di
consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente,
Estensore
Raffaella Sara Russo, Primo
Referendario
Bartolo Salone, Referendario
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