Consiglio di Stato "...Il signor ####################, già vice ispettore della Polizia di Stato, a seguito di una condanna penale definitiva alla pena di due anni e dieci mesi di reclusione per peculato continuato in concorso, veniva sottoposto a procedimento disciplinare, in esito al quale gli veniva inflitta la sanzione della destituzione..."

IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 13-05-2011, n. 2916
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1.  Il signor F. F., già vice ispettore della Polizia di Stato, a seguito di una condanna penale definitiva alla pena di due anni e dieci mesi di reclusione per peculato continuato in concorso, veniva sottoposto a procedimento disciplinare, in esito al quale gli veniva inflitta la sanzione della destituzione con decreto del Capo della Polizia di Stato 20 febbraio 2002.
2. Contro tale decreto e contro gli atti presupposti (e, segnatamente: l'atto di contestazione degli addebiti del  5 novembre 2001, la sua integrazione del 27 novembre 2001, i verbali del consiglio di disciplina; la deliberazione del consiglio di disciplina 23 gennaio 2002; la relazione del funzionario istruttore 21 dicembre 2001), egli proponeva ricorso al Tar Marche, che, disattese le censure di ordine procedurale, accoglieva quelle di carattere sostanziale con la sentenza 6 agosto 2003, n. 948.
3. A seguito di tale sentenza l'Amministrazione riattivava il procedimento disciplinare, e, in particolare, con decreto 9 settembre 2003:
a) faceva salvi gli atti del precedente procedimento disciplinare fino a quello del 5 gennaio 2002 di deferimento al consiglio di disciplina;
b) annullava gli atti del precedente procedimento  disciplinare a partire dalla prima riunione del consiglio provinciale di disciplina.
Con successivo decreto 2 dicembre 2003 il Capo della polizia di Stato infliggeva nuovamente la sanzione della destituzione dal servizio.
4. Contro tali provvedimenti e contro gli atti presupposti l'interessato proponeva due ricorsi al Tar (nn. 242 e 402 del 2004), integrati da motivi aggiunti.
Il Tar, con la sentenza 12 aprile 2005 n. 289, riuniti i ricorsi:
- disattendeva alcune censure di carattere procedurale;
- accoglieva altre censure di carattere procedurale e sostanziale;
- assorbiva alcune ulteriori censure e ne respingeva altre in ordine al trattamento economico.
5. Contro tale sentenza ha proposto appello principale l'Amministrazione.
5.1. Ha proposto appello incidentale l'appellato,  al fine di riproporre la censura assorbita dal Tar in ordine all'efficacia retroattiva, anziché ex nunc, della destituzione e al fine di contestare il capo di sentenza che in parte nega le differenze stipendiali per i periodi di sospensione cautelare anteriori alla riapertura del procedimento disciplinare.
5.2. La Sezione con l'ordinanza cautelare 11 luglio 2006 n. 3082, ha sospeso l'esecuzione della sentenza appellata.
5.3. Nell'ordine logico delle questioni occorre esaminare prima l'appello principale e poi quello incidentale.
6. Con il primo motivo dell'appello principale, l'Amministrazione contesta il capo di sentenza che ha ritenuto sussistente, in relazione al provvedimento disciplinare di destituzione, il vizio di violazione del giudicato.
6.1. Assume il Tar con la sentenza n. 289 del 2005, oggetto del presente appello, che la precedente sentenza n. 948/2003 avrebbe onnicomprensivamente annullato tutti gli atti impugnati, espressamente menzionati nell'epigrafe della sentenza, ivi compresi pertanto l'atto di contestazione degli addebiti, la sua integrazione del successivo 27 e la relazione del 21 dicembre 2001 del funzionario istruttore.
6.2. Parte appellante critica la sentenza gravata, osservando che il dispositivo della precedente sentenza n. 948 del 2003 andrebbe interpretato alla luce della motivazione della sentenza, in cui si censura solo l'attività valutativa del consiglio di disciplina e del provvedimento sanzionatorio.
6.3. La censura così riassunta è fondata.
La Sezione condivide sul punto quanto già affermato dall'ordinanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza, laddove si afferma che "il precedente giudicato di annullamento va interpretato alla luce delle indicazioni contenute nella  motivazione".
E, invero, la prima sentenza (n. 948/2003), pur affermando genericamente che sono annullati gli atti impugnati, non ha ravvisato alcuna illegittimità negli atti preparatori, ritenendo viziato  solo l'operato del consiglio di disciplina e dunque il provvedimento finale.
Si pone pertanto un problema di interpretazione del giudicato, che va risolto nel senso che l'annullamento giurisdizionale non può che riguardare i soli atti in relazione ai quali  sono stati ravvisati dei vizi.
7. Con il secondo motivo dell'appello principale viene contestato il capo di sentenza che ha ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione in ordine all'esame delle questioni pregiudiziali e incidentali.
7.1. Ad avviso del Tar, dal verbale del 24 ottobre 2003 del consiglio di disciplina, nulla risulterebbe sul contenuto delle questioni pregiudiziali, di quelle incidentali e di quelle di fatto e di diritto, e non risulterebbe in che ordine esse sono  state esaminate e se sono state adottate a maggioranza o all'unanimità.
7.2. Lamenta l'appellante che la ricostruzione è errata in fatto, perché le questioni pregiudiziali e incidentali risultano già dalla seduta del 7 ottobre 2003 e nella seduta del 24 ottobre 2003 sono state esaminate in dettaglio le quesiti di merito.
Il verbale fa poi fede che le questioni sono state sottoposte al voto separatamente, e decise a maggioranza.
7.3. Tali doglianze sono fondate.
Dispone l'art. 20, comma 7, lett. a) e b), d.P.R. n. 737/1981, che:
"non verificandosi l'ipotesi di cui al precedente comma, il consiglio delibera a maggioranza di voti, con le seguenti modalità:
a) il presidente sottopone separatamente a decisione le questioni pregiudiziali, quelle incidentali la cui decisione sia stata differita, quelle di fatto e di diritto riguardanti le infrazioni contestate e, quindi, i componenti del consiglio danno il loro voto su ciascuna questione;
b) qualora nella votazione si manifestino più di due opinioni, i componenti il consiglio che hanno votato per la sanzione  più grave si uniscono a quelli che hanno votato per la sanzione immediatamente inferiore fino a che venga a sussistere la maggioranza. In ogni altro caso, quando su una questione vi è parità di voti, prevale  l'opinione più favorevole al giudicando".
L'esame dei verbali del 7 e del 24 ottobre 2003 evidenzia che nessuna violazione delle riportate disposizioni è stata commessa:
a) nel verbale del 7 ottobre 2003 sono state indicate le questioni pregiudiziali e incidentali e la relativa decisione;
b) nel verbale del 24 ottobre 2003 sono state indicate le questioni di fatto e di diritto e il relativo ordine di trattazione, e si è dato atto che ciascun componente ha espresso il proprio voto, e che la sanzione p stata deliberata a maggioranza.
Non si può ravvisare pertanto nessuna violazione dell'archetipo procedimentale normativo.
8. Il terzo, il quarto e il quinto motivo dell'appello principale possono essere esaminati congiuntamente.
8.1. Con il terzo motivo dell'appello principale,  si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto insufficiente la motivazione del provvedimento, per mancata comparazione della posizione dell'incolpato con quella degli altri due dipendenti coinvolti negli stessi fatti penali, ai quali era stata inflitta una sanzione disciplinare meno grave.
8.2. Ad avviso del Tar, dal giudicato n. 948/2003  discenderebbe l'obbligo di valutare la responsabilità disciplinare del dipendente anche tenendo conto dei procedimenti disciplinari nei confronti degli altri due coimputati, sicché contraddittoriamente il consiglio di disciplina, in un primo momento, nella riunione del 7 ottobre 2003, decideva di acquisire gli atti dei relativi procedimenti disciplinari, e successivamente, nella riunione del 24 ottobre 2003, con  decisione unilaterale del presidente, decideva di non acquisire tali atti, a causa dell'impossibilità di compiere l'adempimento entro i termini perentori di conclusione del procedimento disciplinare.
Inoltre, secondo il Tar la necessità del rispetto  dei termini non avrebbe potuto giustificare l'omissione di un adempimento ritenuto necessario.
8.3. Parte appellante osserva criticamente che l'appellato aveva una qualifica superiore rispetto agli altri due imputati e questo elemento - evidenziato nella motivazione - ha giustificato la maggiore severità della punizione.
8.4. Con il quarto e quinto motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto il provvedimento carente di  motivazione. Il provvedimento, secondo il Tar, non avrebbe considerato in modo adeguato le circostanze ambientali e di servizio all'epoca dei fatti aventi rilevanza penale, né sarebbe stata valutata l'attività di servizio successiva ai medesimi fatti, che risulta ineccepibile e premiata con encomio, lodi e premi in denaro; per converso, secondo il Tar sarebbero stati sopravvalutati i precedenti disciplinari.
8.5. Parte appellante critica tale capo di sentenza, osservando che il provvedimento è stato congruamente motivato ed ha valutato tutte le circostanze personali e ambientali.
9. Anche le censure di qui al terzo, quarto e quinto motivo sono fondate.
9.1. Come già ritenuto dalla Sezione in sede cautelare, il provvedimento di destituzione risulta congruamente motivato in relazione alla gravità degli addebiti per i fatti penalmente accertati, alla qualifica dell'appellato ed ai suoi precedenti disciplinari, nonché, aggiunge ora il Collegio, alla situazione ambientale.
A seguito della precedente senza di annullamento,  l'Amministrazione ha rinnovato il procedimento rivalutando le risultanze del procedimento ed esaminando la specifica posizione dell'appellato, anche con riferimento ai colleghi rimasti coinvolti nei fatti.
9.2. Va solo aggiunto che la valutazione di gravità dell'illecito, pur tenendo conto dei meriti di servizio del dipendente, è riservata alla Amministrazione ed è sindacabile solo se illogica, viziata da travisamento dei fatti, sproporzionata.
In considerazione dei fatti accertati, la valutazione compiuta, nella specie, dall'amministrazione, è del tutto immune da vizi di travisamento, illogicità, sproporzione, e ad essa non può sostituirsi quella del giudice, pena un inammissibile e non consentito sconfinamento del giudice nel merito amministrativo.
9.3. Quanto, in particolare, all'asserita omessa comparazione con la posizione dei coimputati, basta rilevare che il consiglio di disciplina ha ritenuto sufficienti gli elementi raccolti e non necessario acquisire gli atti dei procedimenti disciplinari a carico  dei medesimi coimputati.
Il giudicato imponeva una rivalutazione complessiva della posizione dell'incolpato, non necessariamente ancorata  ad un confronto con la posizione degli altri. Inoltre il vizio di disparità di trattamento è apprezzabile in relazione ad atti vincolati, quando le situazioni di fatto e di diritto siano assolutamente identiche. Nella specie si è in presenza di una situazione di fatto e diritto diversa, in quanto diversa è la qualifica dell'appellato.
Di tanto si dà espressamente conto nella motivazione del provvedimento disciplinare.
10. In conclusione, l'appello principale va accolto, con conseguente reviviscenza del provvedimento di destituzione e degli altri atti impugnati con i ricorsi di primo grado.
11. L'accoglimento dell'appello principale impone al Collegio di esaminare l'appello incidentale.
11.1. Con l'appello incidentale, si lamenta che -  dopo la sospensione obbligatoria disposta nel novembre 1991 - vi è stato un lungo periodo di prestazione del servizio, che va valutato come  servizio effettivo, ivi compresa la promozione disposta con decreto n. 333/1995, per cui illegittimamente il decreto di destituzione avrebbe annullato tale promozione.
Per l'effetto l'appellante incidentale chiede la corresponsione delle differenze stipendiali dovute, detratto quanto percepito a titolo di assegno alimentare, nel periodo dal 16 novembre 1991 fino alla data di pronuncia della sentenza di appello o, in subordine, fino alla data del primo provvedimento disciplinare.
12. La censura merita parziale accoglimento.
12.1. Di regola, la decorrenza del provvedimento disciplinare di destituzione,  come ha chiarito la giurisprudenza, va fissata al momento dell'inizio della sospensione cautelare (Cons. St., sez. IV, 7 marzo 2001 n. 1312; Cons. St., sez. VI, 22 marzo 2001 n. 1695; Cons. St., sez. IV, 28 maggio  1999 n. 888).
Tale principio si fonda sulla lettera e sulla ratio degli artt. 85, 91 e 92 del t.u. n. 3/1957, poiché:
- la ricostruzione della carriera è prevista per i  casi previsti dagli articoli 91 e 92 del testo unico e non ha luogo nel  ben diverso caso in cui il procedimento disciplinare vi sia e si concluda col provvedimento di destituzione,  poiché opera il principio di non contraddizione, per il quale non spettano certo emolumenti arretrati al dipendente che legittimamente sia  stato dapprima sospeso e poi destituito dal servizio (non potendosi ammettere che l'atto di destituzione costituisca addirittura il titolo per la corresponsione di differenze retributive nei confronti di chi non ha prestato servizio per un fatto a  lui imputabile: in termini, sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1322);
- il provvedimento di sospensione dal servizio (per la sua natura cautelare e non sanzionatoria: in tal senso, da ultimo v. anche ad. plen., 28 febbraio 2002, n. 2, punto 8.1. della motivazione; Corte cost., 3 giugno 1999, n. 206, punto 5 della motivazione) produce effetti provvisori destinati ad essere rimossi e sostituiti dal provvedimento conclusivo del procedimento disciplinare, sicché vi è la "naturalè retrodatazione della cessazione del rapporto, in caso di destituzione (in termini, Sez. IV, 10 giugno 1980, n. 640).
12.2. Il principio della "naturalè retroattività dell'atto di destituzione - quando esso sia stato preceduto dalla sospensione cautelare facoltativa - è stato ritenuto applicabile anche quando l'Amministrazione, in considerazione della durata del processo penale, abbia doverosamente riammesso in servizio il dipendente, ai sensi dell'art. 9 della l. n. 19/1990 (per il quale la sospensione cautelare dal servizio non può avere una durata maggiore di cinque anni) (Cons. St. sez. VI, 25 giugno 2002 n. 3476).
Si è infatti osservato che l'art. 9 della l. n. 19/1990:
- nel prevedere la revoca "di dirittò della sospensione cautelare, ha contemperato gli interessi dell'Amministrazione con le esigenze del processo penale e con quelle del dipendente, attuando una "clausola di garanzia", coerente col principio di "proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all'art. 3 della Costituzione" (Corte Cost., 3 maggio 2002 n. 145);
- ha evitato che la durata del processo penale, superiore a cinque anni, comportasse una "eccessivà durata anche della sospensione cautelare, particolarmente incidente sulla posizione del dipendente in ragione della possibilità dell'Amministrazione di attendere il passaggio in giudicato della sentenza penale.
In base ad esso, con effetti ex nunc, l'Amministrazione deve comunque riammettere in servizio il dipendente a seguito del decorso del quinquennio e (non dovendo ricadere sulla sua posizione lavorativa la durata superiore del processo penale) per legge non può esprimere alcuna valutazione contraria: neppure è possibile una ulteriore sospensione cautelare (Sez. VI, 28 dicembre 2000 n. 7025), tranne il caso in cui la condotta del dipendente abbia dato luogo ad altri e diversi procedimenti penali (Sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 971).
Oltre alla regola della riammissione (ed a quella della necessità del procedimento disciplinare perché sia irrogata della destituzione), la l. n. 19 del 1990 non ha previsto specifiche disposizioni in ordine ai rapporti tra la sospensione cautelare ed il provvedimento di destituzione e non ha neppure in qualche modo disciplinato gli effetti del provvedimento disciplinare (anche quando si tratti della destituzione irrogata all'esito del relativo procedimento).
In altri termini, la legge n. 19 del 1990,  nel prendere in considerazione il caso in cui il processo penale duri più di cinque anni nei confronti del dipendente sospeso dal servizio, si  è limitata ad imporre che abbia luogo la prestazione lavorativa (con la  corrispondente pretesa del dipendente di ottenere la retribuzione ex nunc), senza incidere sulla previgente disciplina riguardante le conseguenze e gli effetti del provvedimento di destituzione, emesso all'esito del processo penale in relazione ai medesimi fatti che abbiano condotto alla sospensione cautelare.
Pertanto, non è configurabile alcuna abrogazione,  neppure per incompatibilità, della normativa generale di cui al testo unico n. 3 del 1957, in ordine agli effetti della destituzione.
Ciò comporta che la decorrenza del provvedimento di destituzione dal servizio (emesso all'esito di un giudizio penale) va riferita alla data in cui sia stata in precedenza disposta la sospensione cautelare, anche quando il dipendente sia stato riammesso in servizio, in applicazione dell'art. 9 della legge 7 febbraio 1990, n. 19,  alla scadenza del quinquennio, con salvezza della valutazione, ai fini previdenziali e di quiescenza, del periodo intercorrente tra la data di riammissione in servizio e quella della destituzione.
12.3. I principi espressi dal citato precedente della sezione n. 3476/2002 non si attagliano tuttavia al caso di specie:  in quella fattispecie, infatti, l'Amministrazione aveva riammesso in servizio il dipendente, doverosamente, per decorso dei termini massimi di durata della sospensione cautelare.
Nel caso di specie, invece, l'Amministrazione ha riammesso in servizio il dipendente per propria scelta discrezionale, pur potendo, in astratto, disporre una sospensione cautelare facoltativa.
Infatti la prima sospensione cautelare, disposta con provvedimento del 16 novembre 1991, era obbligatoria, essendo stato il dipendente tratto in arresto nel corso di indagine penale; tuttavia l'ordinanza di custodia cautelare in carcere veniva annullata, e l'Amministrazione, pur potendo disporre una sospensione cautelare facoltativa, disponeva invece la riammissione in servizio con il provvedimento del 12 marzo 1992.
Si deve perciò ritenere che, ove dopo un periodo di sospensione cautelare il dipendente venga riammesso in servizio sulla  base di una scelta dell'Amministrazione (e non per obbligo di riammissione), e, come nella specie, sia anche promosso, vi è soluzione di continuità tra la sospensione cautelare e la destituzione, che sono state intervallate da un lungo periodo di prestazione del servizio.
Ne consegue che la destituzione non può essere fatta decorrere dalla data di inizio della prima sospensione cautelare (16 novembre 1991), ma dalla data del 13 luglio 1999, di adozione della ulteriore sospensione cautelare, a seguito della  condanna penale in primo grado pronunciata il 16 giugno 1999 (argomenta  da Cons. St., sez. VI, 25 giugno 2002, n. 3476; v. inoltre Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 251; Cons. St., sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6669).
Pertanto non poteva essere annullata la qualifica  conseguita durante il servizio, in epoca successiva alla prima sospensione cautelare e prima della nuova sospensione cautelare.
Non spettano tuttavia le differenze stipendiali per il periodo di durata della prima sospensione cautelare, rispetto all'assegno alimentare già percepito, atteso che tale prima sospensione cautelare è stata comunque legittimamente adottata e trova comunque copertura nel provvedimento finale di destituzione.
Non spettano inoltre le differenze stipendiali per il periodo successivo all'adozione della sospensione cautelare nel 1999, rispetto all'assegno alimentare già percepito.
12.4. Dovendosi presumere che nel periodo temporale che va dalla cessazione della prima sospensione cautelare all'inizio della seconda sospensione cautelare, il dipendente, avendo prestato servizio, abbia percepito le competenze stipendiali, null'altro  gli è dovuto, né l'Amministrazione può esigere la ripetizione delle somme eccedenti l'assegno alimentare; ove in ipotesi il dipendente avesse percepito il solo assegno alimentare, l'Amministrazione sarebbe tenuta a corrispondergli la differenza tra stipendio e assegno alimentare.
13. In conclusione, l'appello principale va accolto; l'appello incidentale va accolto in parte. Per l'effetto, il provvedimento di destituzione resta annullato solo nella parte in cui fa decorrere gli effetti della destituzione dal 16 novembre 1991, anziché dal 13 luglio 1999.
14. Le spese di lite possono essere compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.P.Q.M.
Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello principale n. 4848 del 2006 e sull'appello incidentale in epigrafe:
accoglie l'appello principale;
accoglie in parte l'appello incidentale;
per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento amministrativo di destituzione nella sola parte in cui fa decorrere gli effetti della destituzione dal 16 novembre 1991 anziché dal 13 luglio 1999.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.