IMPIEGO PUBBLICO
T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., 11-07-2014, n. 1809
IMPIEGO PUBBLICO
Pensioni, stipendi e salari
compenso per lavoro straordinario
Fatto - Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1561 del 2013, proposto da:
N.A. ed altri, rappresentati e difesi dall'avv. Lorenzo Di Gaetano, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria di questo Tribunale
contro
Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Milano, Via Freguglia, n. 1
per l'accertamento
del diritto alla corresponsione del compenso spettante a ciascuno dei ricorrenti per ogni periodo di servizio svolto durante il quinquennio 2007-2012, per ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate e/o da destinare al riposo settimanale, oltre le 36 ore settimanali, secondo gli importi maturati in base alla legge ed ai CCNL intervenuti negli anni di riferimento, oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
I. I ricorrenti, premesso di essere tutti dipendenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in servizio presso le Case circondariali e/o Istituti di pena dislocati su tutto il territorio nazionale, quali appartenenti al Corpo di Polizia Penitenziaria, hanno dedotto: - che il proprio orario di lavoro è di 36 ore settimanali, con diritto a beneficiare di un giorno di riposo settimanale, così come previsto dal combinato disposto degli artt. 11 e 19 della L. 15 dicembre 1990, n. 395 e dell'art. 10 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, i quali definiscono la durata dell'orario di lavoro settimanale; - che, a far data dal periodo antecedente l'anno 2007, essi hanno prestato attività di lavoro straordinario, essendo abitualmente assegnati al servizio anche nelle giornate destinate e/o da destinare al riposo settimanale (non coincidente obbligatoriamente con la festività), in tal modo eccedendo le trentasei ore settimanali; - che gli Istituti penitenziari interessati, per esigenze di servizio, ricorrono comunemente alla revoca del riposo settimanale programmato e spesso non lo prevedono nella programmazione mensile dei turni di servizio, con la conseguenza che frequentemente il personale di Polizia Penitenziaria non fruisce del riposo per 15/20 giorni consecutivi; - che, in ogni caso, ai ricorrenti non è stato calcolato e retribuito il lavoro straordinario prestato per effetto della revoca o della mancata previsione del riposo settimanale, neanche quando queste ore rientravano nel monte ore disponibile.
I.1. Tanto premesso, con il presente ricorso gli istanti hanno chiesto che venga dichiarato il loro diritto alla quantificazione ed alla corrispondente remunerazione del compenso spettante a ciascuno di essi per ogni periodo di servizio svolto durante il quinquennio 2007-2012 o, in alternativa, nel maggior periodo ritenuto di giustizia, per le ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate al riposo (siano esse revocate o non programmate), oltre le 36 ore settimanali, secondo gli importi maturati in base alla legge ed ai CCNL intervenuti negli anni di riferimento, oltre alla rivalutazione monetaria ed interessi.
I.2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, chiedendo il rigetto del ricorso.
I.3. Sul contraddittorio così instauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2014. Di seguito le motivazioni rese nella forma redazionale semplificata di cui all'art. 74 c.p.a.
II. Secondo la prospettazione di parte ricorrente il dipendente chiamato a prestare servizio, per qualsiasi ragione, anche nel giorno destinato al riposo settimanale e/o infrasettimanale, avrebbe diritto al recupero del riposo non fruito e alla corresponsione di un'indennità di Euro 8,00 per il disagio ai sensi dell'art. 11, comma 5, della L. n. 395 del 1990 e dell'art. 10, comma 3, del D.P.R. n. 170 del 2007, oltre alla corresponsione del lavoro straordinario qualora siano superate le 36 ore settimanali o quelle ordinarie previste in occasione dei festivi infrasettimanali. In quest'ottica - secondo la quale gli istituti del riposo settimanale e dello straordinario si sommerebbero quando l'Amministrazione non garantisca il riposo settimanale - il criterio per valutare se vi sia stata prestazione lavorativa "straordinaria" consisterebbe nell'eccedenza rispetto alle 36 ore settimanali. L'art. 10, commi 1 e 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, recante "Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare (quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007)", stabilisce (riprendendo analoga disposizione già rinvenibile nell'art. 16, comma 3, del D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, di recepimento del precedente accordo sindacale) che "fermo restando il diritto al recupero, al personale che per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall'amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale è corrisposta una indennità di Euro 5,00" - rideterminata in Euro 8,00 dall'art. 15, comma 4, del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51 - "a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero". Secondo l'interpretazione letterale offerta dai ricorrenti, ciò significherebbe che, nei giorni destinati al riposo settimanale o nei giorni festivi infrasettimanali, le ore dalla prima alla sesta (cioè quelle rese entro la media oraria giornaliera) non potrebbero essere considerate per ciò solo straordinario, e che, fermo il doveroso recupero del riposo settimanale o della festività infrasettimanale, la speciale indennità di Euro 5 (ora Euro 8) remunererebbe la sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero, con ciò lasciando intendere che tale disciplina non inciderebbe sul computo dello straordinario, che avviene invece su base settimanale. Ed infatti, il compenso per lavoro straordinario avrebbe un'altra finalità, che è quella di compensare le prestazioni rese oltre le 36 ore settimanali, sul presupposto della maggiore gravosità dell'attività prestata in sovrappiù rispetto al normale orario di lavoro. Ne conseguirebbe che, fermo restando il diritto al recupero, laddove la prestazione resa nei giorni destinati al riposo settimanale o nei giorni festivi infrasettimanali concorra, su base settimanale, al superamento delle 36 ore, spetterebbe al personale sia la predetta indennità per l'attività giornaliera prestata, sia il compenso straordinario per tutte le ore eccedenti, su base settimanale, le 36 ore.
III. Orbene, ritiene il Collegio che la domanda non sia fondata.
Sul punto, l'indirizzo già espresso da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 468/2014 e n. 171/2013; Sez. III, nn. 7168 e 7173 del 2010; sia pure con il contrario avviso di C.d.S., nn. 6678 e 6156 del 2012) ha trovato recentemente conferma da parte del Legislatore con una norma di interpretazione autentica.
III.1. Giova in materia premettere che la presente controversia involge posizioni di diritto soggettivo alla retribuzione ancora devolute, pure a seguito della c.d. "privatizzazione" del pubblico impiego, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forza della "riserva soggettiva" avente ad oggetto le controversie di lavoro del personale in regime di diritto pubblico tra cui, per l'appunto, il personale della Polizia Penitenziaria (cfr. art. 3 e 63 testo unico n. 165 del 2001).
III.2. I ricorrenti pongono una questione strettamente retributiva, ovvero relativa al contenuto delle contrapposte obbligazioni contrattuali. Deducono, come si è visto, in relazione all'attività svolta il settimo giorno consecutivo (e quindi al superamento delle 36 ore settimanali), di non avere percepito alcuna maggiorazione retributiva a titolo di lavoro straordinario per la prestazione resa (v. pagg. 17 e 18 della memoria depositata in data 12 febbraio 2014). Non sarebbe sufficiente, in quest'ottica, l'indennità supplementare che, a loro dire, avrebbero diritto a percepire cumulativamente al compenso straordinario; tutto ciò, a prescindere dal fatto di avere goduto del riposo compensativo in altro giorno nel termine di due settimane successive.
Sennonché, l'istituto del riposo compensativo attiene al trattamento non economico del lavoro straordinario, costituendo un'espressa alternativa alla monetizzazione della prestazione svolta, come risulta dalle distinte previsioni dedicate, da un lato, al lavoro eccedente l'orario di lavoro e, dall'altro, al servizio prestato nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale, per sopravvenute inderogabili esigenze. Deve ribadirsi, sul punto, l'orientamento giurisprudenziale tradizionale secondo cui il lavoro straordinario prestato in eccedenza al "monte ore" non può dare titolo al relativo corrispettivo aggiuntivo qualora la disciplina del rapporto preveda la fruizione di un corrispettivo riposo compensativo (cfr. C.d.S., Sez. IV, n. 279/2007; n. 2266/2007; Sez. IV, n. 2170/2008; ord. n. 1922/2010). Il diritto al riposo compensativo, in sostanza, impedisce a monte che lo svolgimento di attività lavorativa in giorni festivi possa comportare un'eccedenza rispetto al limite orario e, quindi, che possa porsi in concreto il problema della corresponsione di retribuzione per ore di lavoro straordinario in relazione alle predette prestazioni lavorative domenicali e festive. Invero, i giorni di riposo compensativo corrispondono a giornate sottratte al lavoro e tuttavia ricomprese nella durata complessiva della prestazione lavorativa ordinaria compensata dalla retribuzione contrattuale, in quanto le ore di cui esse si compongono, che sarebbero di lavoro ordinario, diventano di riposo solo perché già lavorate nei giorni precedenti.
Resta fermo che, trattandosi di un vero e proprio diritto posto a tutela della integrità psico-fisica del lavoratore e della dignità della persona, il diritto al riposo compensativo non si prescrive né può essere sottoposto a decadenza per effetto di una mera disciplina interna dell'Amministrazione di carattere secondario. Inoltre, dalla sua precipua funzione trae seco il corollario dell'assoluta inutilità di un'ipotetica assegnazione di un riposo compensativo da usufruire molto tempo dopo lo svolgimento del lavoro straordinario, allorquando il prestatore non avverta più alcuna necessità fisiologica di riprendersi da uno sforzo compiuto in passato (nella specie, ragionevolmente si individua nell'arco di due settimane il periodo massimo entro cui beneficiare del suddetto recupero).
III.3. L'impostazione seguita dalla Sezione e contraddetta dal Consiglio di Stato è stata recentemente confermata dalla L. 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilità 2014), la quale, all'art. 1, comma 476, ha stabilito: "L'articolo 10, comma 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, e l'articolo 11, comma 8, del D.P.R. 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge".
III.3.1. Al riguardo i ricorrenti, con le memorie depositate il 16.1.2014 e il 12.2.2014 hanno sollevato questione di legittimità costituzionale della norma da ultimo richiamata, per contrasto con gli artt. 3, 24, comma 1, 36, 102 e 117, comma 1 (in relazione all'art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali), Cost.
Il Collegio, tuttavia, ritiene prive di pregio le argomentazioni prospettate sul punto, e ciò per due ordini di ragioni.
III.3.1.1. In primo luogo, seppure la disposizione de qua sia intervenuta in chiave interpretativa autentica su una norma che recepisce accordi sindacali e provvedimenti di concertazione, non può ritenersi previsto in materia un procedimento legislativo rinforzato, in relazione al quale possa ravvisarsi una violazione rilevante in termini di contrasto con le disposizioni costituzionali.
III.3.1.2. In secondo luogo, contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, la norma in questione ha dato luogo in passato ad un contrasto interpretativo (cfr., al riguardo, le decisioni citate supra, sub III), sicché deve darsi atto che il legislatore è intervenuto, ragionevolmente, proprio al fine di eliminare in via definitiva le incertezze evidenziate dal recente dibattito giurisprudenziale.
IV. Per completezza di esposizione, ritiene il Collegio di precisare che tutt'altra questione concerne l'eventuale rivendicazione del danno da usura psicofisica derivante dal lavoro svolto nel settimo giorno consecutivo; posizione soggettiva che, nella specie, non è stata azionata. Secondo la giurisprudenza del lavoro, in particolare, il riposo settimanale, dopo sei giorni consecutivi di lavoro, costituisce un diritto irrinunciabile del dipendente, garantito dagli art. 36, comma 3, Cost. e 2109 c.c., sicché alla sua perdita corrisponde il diritto del prestatore ad uno specifico compenso, tenuto conto che la qualità del lavoro, ex art. 36 Cost., deve essere valutata anche con riguardo al maggior costo personale che la prestazione comporta per il lavoratore, con la conseguenza che in caso di lavoro nel 7 giorno, con fruizione di riposo compensativo, il datore di lavoro ha l'obbligo di corrispondere una specifica maggiorazione da considerarsi alla stregua di una retribuzione differenziale (Cass., S.U., n. 5923/1982; Id., n. 10513/1991). La Consulta ha osservato che deroghe al principio del riposo settimanale dopo sei giorni continuativi di lavoro possono essere previste non solo da norme di legge, ma anche da contratti, sia collettivi sia individuali; le stesse, poi, sono da considerarsi legittime solo se siano imposte dalla necessità di tutela di interessi apprezzabili, se non venga eluso nel suo complesso il rapporto tra sei giorni di lavoro ed uno di riposo e sempre che non vengano oltrepassati i limiti di ragionevolezza (per tali affermazioni di principio si veda, ex ceteris, Cass. n. 3634/1996; n. 8014/1995).
Nella specie, un compenso aggiuntivo è stato previsto dai sopra menzionati D.P.R. di recepimento degli accordi collettivi. Tuttavia, esula dal presente giudizio, in virtù del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, accertare: - se l'accentuato logorio delle energie psico-fisiche, per il lavoro compiuto nel settimo giorno, possa o meno trovare sufficiente ristoro nel riposo compensativo pur successivamente goduto (in forza della nozione di comune e generale esperienza alla cui stregua la protrazione del lavoro cagiona progressivamente una maggiore penosità per il prestatore); - se il quantum della prevista maggiorazione, connessa alla penosità del lavoro svolto nel settimo giorno, sia conforme al principio di proporzionalità di cui all'art. 36 Cost.; - se la previsione contrattuale del trattamento spettante in occasione della prestazione resa nel giorno destinato al riposo settimanale abbia funzione retributivo-corrispettiva o risarcitoria, conseguendo, nel primo caso, la salvezza del diritto del lavoratore al risarcimento del danno derivante dal mancato godimento del riposo e, invece, restando assorbito, nel secondo caso, tale diritto attraverso la corresponsione di un trattamento integrativo che assorba ogni altra pretesa (cfr Cass. civ., Sez. lav., n. 3634/1996; Cass. civ., Sez. lav., n. 10324/2002). Del pari, rimane impregiudicato l'eventuale danno del dipendente che abbia prestato il proprio lavoro oltre il normale orario, qualora l'amministrazione di appartenenza non gli abbia consentito di usufruire, entro le due settimane successive all'epoca di intervenuto superamento della soglia della retribuibilità, dei necessari periodi di recupero psico-fisico.
V. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, attese le oscillazioni giurisprudenziali sulla specifica questione ed il recente intervento sul punto del legislatore.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Roberto Lombardi, Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
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