TAR aprile 2018:
“per l'accertamento- dell'illegittimità dell'esercizio dell'azione
di ripetizione dell'amministrazione di appartenenza, evocata nei
confronti del pubblico impiegato, ovvero del diritto di quest'ultimo
a trattenere le retribuzioni percepite in buona fede (2001-2006)”
Pubblicato il
04/04/2018
N. 00406/2018
REG.PROV.COLL.
N. 00522/2013
REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero
di registro generale 522 del 2013, proposto da:
xxx xxx,
rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Antonioli, Paolo M.
Grande, Daniele Cericola, con domicilio eletto presso lo studio
dell’avvocato Daniele Cericola in Torino, via del Carmine 2;
contro
Ministero
dell'Interno, Ministero della Difesa, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata in
Torino, via Arsenale, 21;
Comando Generale
Arma dei Carabinieri non costituito in giudizio;
per l'annullamento
A) per
l'accertamento:
- dell'illegittimità
dell'esercizio dell'azione di ripetizione dell'amministrazione di
appartenenza, evocata nei confronti del pubblico impiegato, ovvero
del diritto di quest'ultimo a trattenere le retribuzioni percepite in
buona fede (2001-2006);
- del diritto, in
ogni caso, del medesimo alla percezione dell'assegno integrativo di
legge, ovvero dell'indennità di servizio, in relazione all'intero
periodo (2001-2012) in cui ha prestato servizio all'estero, all'Aja,
presso l'Europol;
-
dell'illegittimità, comunque, della richiesta al lordo delle somme
erogate, nonchè dell'eventuale ripetibilità soltanto di quanto è
stato effettivamente percepito, al netto delle ritenute di legge;
B) per la condanna:
alla restituzione,
maggiorate di interessi di legge e di accessori, delle somme non
dovute, eventualmente restituite nelle more, ovvero trattenute sulle
retribuzioni, oltre alla rifusione delle spese processuali, ivi
inclusi gli accessori di legge;
Visti il ricorso e i
relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Ministero
della Difesa;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore
nell'udienza smaltimento del giorno 21 febbraio 2018 la dott.ssa
Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente,
dipendente dell’Arma dei Carabinieri con il grado di Tenente
Colonnello, essendo stato selezionato da Europol per coprire un posto
di un “analista strategico”, con decreto 2 gennaio 2001 del
Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri è stato trasferito a
prestare servizio presso l’Europol, a l’Aja, con decorrenza dal
1° novembre 2001.
2. Il ricorrente ha
ricoperto l’incarico sino all’ottobre 2012.
3. Con comunicazione
del 5 settembre 2006 il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri,
ha contestato al ricorrente la percezione, nel periodo 1° novembre
2001 – 28 febbraio 2006, di competenze stipendiali da considerarsi
non dovute (dalla Amministrazione), ai sensi dell’art. 6 L.
1114/62, nella misura di E. 185.986,66 al lordo delle ritenute
assistenziali e previdenziali, l’ha avvisato che in mancanza di
spontanea restituzione avrebbe avviato il procedimento di recupero
forzoso, e l’ha invitato entro i successivi 30 giorni a presentare
eventuali osservazioni.
4. Dopo scambio di
note, nel corso della quale il ricorrente ha sostenuto la propria
buona fede e la spettanza di un assegno integrativo dell’importo di
circa Euro 135.000 da portare in compensazione, il Comando Generale
dell’Arma dei Carabinieri ha ribadito la doverosità del recupero,
concedendo tuttavia la rateizzazione del debito in Euro 1.400,00
mensili.
5. Il ricorrente ha
quindi introitato il ricorso in epigrafe indicato, a mezzo del quale
ha chiesto accertarsi, in principalità, la infondatezza della
pretesa azionata dalla Amministrazione, e comunque la spettanza della
indennità integrativa speciale per tutto il periodo in cui ha
prestato servizio presso Europol; in subordine ha chiesto limitare la
pretesa della Amministrazione alle somme effettivamente percepite, al
netto delle ritenute assistenziali, fiscali e previdenziali.
6. A fondamento
delle domande il ricorrente ha dedotto:
- che
l’Amministrazione non può pretendere, essendo contrario a
ragionevolezza, all’art. 36 Cost., al principio del legittimo
affidamento, nonché all’art. 21 nonies L. 241/90, di ripetere
somme corrisposte spontaneamente, sia pure indebitamente, e percepite
in perfetta buona fede, avviando il recupero cinque anni dopo la
prima richiesta;
- che ai sensi degli
artt. 3 e 6 della L. 1114/62, in combinato disposto con l’art. 174
del D.P.R. n. 18/67, per tutto il periodo di svolgimento all’estero
delle funzioni gli competeva e quindi doveva essergli riconosciuto un
assegno integrativo a titolo di indennità di servizio all’estero;
- che
l’Amministrazione insiste per la ripetizione dei trattamenti
stipendiali corrisposti al ricorrente al lordo di tutte le
trattenute, mentre invece il ricorrente le ha percepite al netto, e
quindi, in via subordinata, sarebbero da restituire solo gli
emolumenti effettivamente percepiti.
7. L’Amministrazione
si è costituita in giudizio insistendo per la reiezione del ricorso.
8. Il ricorso è
stato chiamato alla pubblica udienza del 5 aprile 2017, allorché il
Collegio ha disposto istruttoria, invitando il Comando Generale
dell’Arma dei Carabinieri a chiarire: a) l’ammontare totale lordo
delle somme complessivamente corrisposte dall’Arma dei Carabinieri
al ricorrente tra il 1.11.2001 ed il 28.02.2006, distinguendo tra
esse le somme (eventualmente) corrisposte a titolo di “trattamento
stipendiale ordinario” da quelle (eventualmente) corrisposte a
titolo di indennità di missione o comunque di trattamento aggiuntivo
dovuto in dipendenza del trasferimento del ricorrente presso Europol;
b) l’ammontare delle trattenute fiscali e previdenziali effettuate
sulle somme (eventualmente) corrisposte a titolo di “trattamento
stipendiale ordinario” e l’ammontare delle trattenute fiscali e
previdenziali effettuate, se del caso, sulle somme (eventualmente)
corrisposte a titolo di indennità aggiuntive; c) se il ricorrente,
nel periodo compreso tra il 1.11.2001 ed il 28.02.2006 abbia
percepito un trattamento stipendiale e/o di missione da Europol.
9. L’Amministrazione
ha evaso l’ordinanza con nota del 5 giugno 2017 che è stata
depositata dalla difesa erariale il 17 agosto 2017, unitamente alla
copia di un cedolino relativo ad emolumenti corrisposti da Europol al
ricorrente.
10. Il ricorso è
stato chiamato ed introiato a decisione alla pubblica udienza del 21
febbraio 2018, in vista della quale le parti hanno depositato
ulteriori memorie insistendo nelle rispettive istanza. Gli emolumenti
relativi al trattamento stipendiale ordinario
11. L’istruttoria
espletata in corso di causa ha accertato che il ricorrente tra il 1°
novembre 2001 ed il 28 febbraio 2006 ha percepito dal Comando
Generale dei Carabinieri il trattamento stipendiale ordinario, per un
ammontare lordo di Euro 185.986,66: il trattamento è stato, come
ovvio, corrisposto al netto delle ritenute di legge, delle quali E.
25.457,76 di natura assistenziale/previdenziale ed E. 40.159,17 per
imposte sui redditi. L’istruttoria ha inoltre acclarato che il
ricorrente non ha percepito, nello stesso periodo, altri emolumenti a
diverso titolo – segnatamente a titolo di indennità di trasferta
all’estero – e che Europol ha invece corrisposto al ricorrente un
trattamento che – come emerge dall’unico cedolino di paga emesso
da Europol acquisito agli atti del giudizio – comprendeva sia un
trattamento stipendiale (“basic salary”) sia altre indennità
dirette a coprire spese di vario tipo.
12. Tanto premesso
in fatto il Collegio passa ad esaminare le varie domande formulate
dal ricorrente.
13. Va precisato,
preliminarmente, che oggetto della domanda in esame è certamente una
posizione di diritto soggettivo (TAR Lazio, sez. III, 10/03/2015, n.
3934 : “In capo all'Amministrazione che abbia effettuato un
pagamento indebitamente dovuto ad un proprio dipendente si riconosce,
perciò, una posizione soggettiva che deve essere qualificata come
diritto soggettivo alla restituzione, alla quale si contrappone,
avendo gli atti che si riferiscono ad un credito derivante da un
rapporto di impiego natura paritetica e non autoritativa, una
correlativa obbligazione del dipendente.”. Gli atti adottati al
riguardo dalla Amministrazione non sono, pertanto, espressione di
discrezionalità e la loro legittimità non può essere valutata alla
stregua di canoni concepiti per valutare se la discrezionalità
amministrativa sia stata correttamente esercitata: sono quindi stati
impropriamente evocati, dal ricorrente, i principi di tutela
dell’affidamento nella legittimità degli atti degli atti
amministrativi, o il principio secondo cui l’autotutela deve essere
esercitata entro un ragionevole lasso di tempo.
14. Deve essere
respinta la domanda con la quale il ricorrente chiede accertarsi che
alcuna somma, di quelle percepite dalla Amministrazione tra il 1°
novembre 2001 ed il 28 febbraio 2006, deve essere restituita.
14.1. In punto di
fatto l’istruttoria espletata in corso di causa ha chiarito che
l’Arma dei Carabinieri ha corrisposto al ricorrente, dal 1°
novembre 2001 al 28 febbraio 2006 il trattamento stipendiale
ordinario e ciò nonostante la chiara previsione di cui all’art. 6
della L. 1114/62, secondo la quale per gli ufficiali e sottufficiali
dell’Esercito che assumano un impiego presso un organismo o
istituzione estera “cessa la corresponsione del trattamento
economico a carico dello Stato italiano”. Lo stesso trattamento
stipendiale, peraltro, il ricorrente risulta averlo percepito anche
da Europol. Il ricorrente, quindi, ha ricevuto un doppio trattamento
stipendiale, sicché la pretesa di trattenere quello indebitamente
versatogli dall’Arma dei Carabinieri non risulta in alcun modo
giustificabile, come forse avrebbe potuto ritenersi ove Europol
avesse omesso di farsi carico del trattamento economico dovuto al
ricorrente, potendosi in tal caso ravvisare un responsabilità della
Amministrazione datrice di lavoro – che aveva il dovere di
assicurarsi che il proprio dipendente trasferito alle dipendenze
della istituzione straniera ricevesse gli emolumenti dovutigli –.
14.2. Il Col. xxx è
quindi tenuto alla restituzione della somme di che trattasi a titolo
di rimborso di un indebito e la buona fede che egli invoca non può
avere efficacia paralizzante della pretesa fatta valere dalla
Amministrazione. Secondo la consolidata giurisprudenza, infatti, “In
materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di domanda di
ripetizione dell'indebito proposta da un’amministrazione nei
confronti di un proprio dipendente, in relazione alle somme
corrisposte a titolo di retribuzione, qualora risulti accertato che
l'erogazione è avvenuta "sine titulo", la ripetibilità
delle somme non può essere esclusa ex art. 2033 c.c. per la buona
fede dell'"accipiens", in quanto questa norma riguarda,
sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione dei frutti e
degli interessi.” (Cass. Civ. n. 4323 del 20 febbraio 2017);
inoltre “Il recupero delle somme indebitamente corrisposte ai
dipendenti pubblici ha natura di atto dovuto ex art. 2033 c.c., con
la conseguenza che la buona fede del percettore rileva ai soli fini
delle modalità con cui il recupero deve essere effettuato, in modo
cioè da non incidere in maniera eccessivamente onerosa sulle
esigenze di vita del dipendente. Pertanto lo stato psicologico del
debitore, in ipotesi in buona fede, di per sé non preclude
l'attività di recupero dell'indebito, ma impone l'obbligo di una più
approfondita valutazione degli interessi implicati, in particolare
sotto il profilo del grado di lesione di quello del dipendente. Ne
consegue che l'interesse del dipendente a trattenere gli emolumenti
percepiti non può prevalere su quello pubblico alla ripetizione
delle somme erogate indebitamente, che è di per sé sempre attuale e
concreto” (TAR Lazio, sez. III, 10/03/2015, n. 3934; nello stesso
senso: T.A.R. Napoli, sez. V, 02/01/2015, n. 14; Consiglio di Stato,
sez. V, 04/11/2014, n. 5435; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/10/2014,
n. 5314).
15. E’ invece
fondata la domanda subordinata, con la quale il ricorrente chiede
accertarsi la debenza nella sola misura delle somme effettivamente
percepite, al netto delle trattenute assistenziali/previdenziali e
fiscali.
15.1. Le trattenute
fiscali e previdenziali indebitamente versate dall’Arma dei
Carabinieri non possono infatti giovare in alcun modo al ricorrente,
che non riceverà alcun beneficio particolare dal fatto di aver
versato tali somme. Né il fatto che esse possano essere portate in
detrazione (gli importi versati a titolo di imposte dirette) ovvero
in deduzione (le trattenute assistenziali e previdenziali) può
giustificare la pretesa della Amministrazione a vedersi rimborsare
dal ricorrente le somme che non sono state a costui versate, che
l’Amministrazione può ripetere dalla Agenzia delle Entrate ovvero
dalle altre Istituzioni beneficiarie e che l’Arma dei Carabinieri
ha a suo tempo versato a causa di un errore proprio, e non già del
ricorrente. Basti poi pensare al fatto che: a) le trattenute che il
ricorrente potrebbe portare in deduzione produrrebbero solo un
abbattimento dell’imponibile, e quindi il ricorrente non potrebbe
recuperarle integralmente, beneficiando solo di un abbattimento della
imposta; b) le somme che il ricorrente potrebbe portare in detrazione
produrrebbero, è vero, un immediato credito di imposta a favore del
ricorrente, che però non è certo che egli possa recuperare
istantaneamente o in tempi brevi. Quindi non si comprende proprio per
quale motivo il ricorrente dovrebbe impoverirsi, tenendo indenne la
Amministrazione delle somme da questa versate per errore, senza avere
la garanzia di recuperare l’esborso integralmente o in tempi
ragionevoli.
16. Deve , infine,
essere dichiarata la inammissibilità della domanda con la quale il
ricorrente ha chiesto accertarsi il suo diritto a percepire
l’indennità integrativa che egli ritiene dovutagli in base
all’art. 3 L. 1114/62: ciò per la ragione che dalla documentazione
prodotta nel presente giudizio non risulta che l’Amministrazione si
sia già pronunciata sulla istanza inoltrata a tal fine dal
ricorrente, e ciò impone al Collegio di astenersi dal pronunciarsi
al proposito onde evitare di incorrere nella violazione dell’art.
34 comma 2 c.p.a. secondo cui “In nessun caso il giudice può
pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati.”.
16.1. Tale
previsione prescinde dalla natura della posizione soggettiva azionata
e quindi trova applicazione anche nei casi in cui la domanda abbia ad
oggetto una posizione di diritto soggettivo, dal momento che in
entrambi i casi il potere di provvedere spetta alla autorità
amministrativa alla quale il giudice non può sostituirsi. Del resto
è agevole osservare che anche nel caso in cui venga in
considerazione una posizione di diritto soggettivo, il potere di
agire in via giurisdizionale per il riconoscimento di essa non può
prescindere dalla sussistenza di un concreto interesse ad agire,
ravvisabile solo nel caso in cui il diritto fatto valere sia
contestato.
16.2. Nel caso di
specie il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha inoltrato
ai competenti uffici la richiesta del ricorrente di riconoscimento
dell’indennità integrativa prevista per il personale trasferito
all’estero: tuttavia nulla si sa su cosa sia stato deciso al
riguardo, e certamente agli atti del presente giudizio non è stato
acquisito un provvedimento dal quale risulti che la predetta
indennità é stata negata. Al momento, pertanto, la domanda
finalizzata ad accertare la spettanza al ricorrente della predetta
indennità deve essere considerata inammissibile.
17. Il ricorso va
conclusivamente accolto nei limiti sopra indicati.
18. La reciproca
soccombenza giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
ogni diversa domanda rigettata, accoglie la domanda subordinata, e
per l’effetto accerta e dichiara che il ricorrente, Col. xxx xxx, è
tenuto a restituire al Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri,
a titolo di trattamento salariale indebitamente percepito nel periodo
1° febbraio 2001 – 28 febbraio 2006, solo le somme effettivamente
percepite, al netto delle trattenute fiscali e previdenziali, pari ad
E. 120.369,73.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Torino nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Domenico
Giordano, Presidente
Roberta
Ravasio, Consigliere, Estensore
Antonino
Masaracchia, Consigliere
L'ESTENSORE IL
PRESIDENTE
Roberta
Ravasio Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
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