Cons. Stato Sez.
II, Sent., (ud. 13/06/2023) 21-06-2023, n. 6081
Fatto - Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4445 del 2021,
proposto dalla signora -OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato x;
contro
Ministero della Difesa, Comando Generale dell'Arma dei
Carabinieri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex
lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.r.g.a. della Provincia di -OMISSIS- n.
-OMISSIS-
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
della Difesa e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2023 il
Cons. Ugo De Carlo nessuno è comparso per le parti;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. La signora-OMISSIS-ha impugnato la sentenza -OMISSIS- del
T.r.g.a. di -OMISSIS- che aveva respinto il suo ricorso volto ad ottenere
l'annullamento del rigetto della domanda di trasferimento ex art. 33 L. n. 104
del 1992.
2. L'appellante, maresciallo ordinario dell'Arma dei
Carabinieri in servizio presso il Comando Stazione dei Carabinieri di -OMISSIS-
aveva richiesto di essere trasferita presso uno dei reparti indicati e posti
nell'ambito delle legioni OMISSIS, OMISSIS e OMISSIS per assistere la nonna la
quale era stata riconosciuta " ai sensi dell'art. 4 della L. 05 febbraio
1992, n. 104 ... ... portatore di handicap in situazione di gravità (comma 3
art. 3) dalla Commissione medica della A. -OMISSIS- a seguito della visita del
4.2.2016' ".
Il Comando Generale dell'Arma nel provvedimento impugnato
aveva fatto presente che vi erano familiari nel comune di residenza
dell'invalida in grado di prestare assistenza e che la situazione organica
della Legione di -OMISSIS- in condizione di deficit organico non consentiva
un'ulteriore diminuzione a vantaggio di Legioni che non avevano problemi di
organico ma che si trovavano in esubero di personale.
3. La sentenza impugnata aveva respinto il ricorso ritenendo
che l'interesse legittimo del dipendente di assistere il proprio congiunto può
essere soddisfatto laddove le esigenze di servizio lo consentano ad esse
riferendosi l'espressione "ove possibile" contenuta nella norma. Nel
caso in esame l'Amministrazione aveva dimostrato quale fosse la situazione
organica del reparto di provenienza e di quelli indicati nell'istanza di
trasferimento al momento dell'istanza senza che potessero essere esaminate
eventi sopravvenuti. Era stata respinta anche la censura che riguardava la
presenza di altri familiari in grado di assistere la nonna disabile,
sottolineando come la novella del 2010 dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del
1992 citato, che aveva eliminato l'inciso relativo alla necessità che
l'assistenza fosse svolta con carattere di continuità, non ha fatto venir meno
la rilevanza dell'esistenza di familiari non oggettivamente impossibilitati a
fornire l'assistenza.
4. L'appello si fonda su unico articolato motivo.
4.1. Viene osservato in primo luogo che il diritto del
disabile ad essere assistito in ambito familiare che costituisce la ratio
dell'istituto, impone che la discrezionalità che viene riconosciuta all'amministrazione
trova un diretto limite nell'obbligo di redigere una motivazione dettagliata
che dia conto dell'istruttoria svolta dalla stessa e che illustri l'iter logico
attraverso il quale si è giunti a negare la possibilità di accogliere le sedi
indicate e prescelte dall'odierna appellante. Pertanto il riconoscimento
dell'esigenza del congiunto che l'appellante aveva ottenuto quanto alla
fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104 del 1992 era la premessa
per ottenere il trasferimento.
La sentenza, avendo fatte proprie tutte le valutazioni
dell'Amministrazione, si presta alle stesse censure rivolte contro il
provvedimento amministrativo.
Il Comando Generale ha segnalato una carenza di 27 militari
nel ruolo ispettori, mentre il Comando Provinciale di -OMISSIS- avrebbe
dichiarato la mancanza di n. 6 ispettori, ma non nella Stazione di -OMISSIS-che
addirittura si trova in sovraorganico. Al contrario alcuni reparti segnalati
per il trasferimento come le Compagnie di -OMISSIS- e di -OMISSIS- sono sotto
organico quanto alla categoria degli ispettori, tanto che rientrano come altre
tra le sedi disagiate.
Inoltre per negare il trasferimento, secondo un consolidato
orientamento giurisprudenziale, non è sufficiente il riferimento alla mera
carenza organica ma deve essere comprovata l'indispensabilità e/o
insostituibilità del dipendente il cui trasferimento potrebbe arrecare
irrimediabile pregiudizio all'amministrazione
4.2. Quanto all'esistenza di altri parenti in grado di
fornire l'assistenza necessaria in loco, l'appellante fa presente che i suoi
genitori sono entrambi malati ed impossibilitati a compiere gli sforzi
necessari per assistere l'anziana congiunta. Per poter negare il trasferimento
per la presenza di altri congiunti bisogna chiarire in che termini gli stessi
siano in condizione di assolvere all'impegno assistenziale.
5. Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio
chiedendo il rigetto dell'appello.
6. L'appello non è fondato.
In ossequio al principio della ragione più liquida è opportuno
partire dal secondo motivo di ricorso che contesta l'esistenza di parenti in
grado di assistere l'anziana congiunta.
Dall'originaria istanza presentata nel 2019 dall'appellante
si ricava che la cura quotidiana dell'anziana nonna è garantita da una badante
che assolve i compiti più gravosi che sono propri dell'assistenza ad una
persona anziana e gravemente disabile.
In una situazione siffatta gli altri congiunti presenti in
loco possono svolgere un compito più limitato che è quello di visitare periodicamente
il congiunto e tenersi in contatto con la badante per affrontare le emergenze
che superino la gestione quotidiana come ad esempio le visite in ospedale.
Per assolvere una funzione assistenziale nei limiti
sopradescritti, le condizioni di vita dei congiunti, che erano state
qualificate dall'appellante come incompatibili con le necessità dell'anziana
disabile, non costituiscono in realtà un impedimento poiché non richiedono un
impegno fisico incompatibile con le documentate condizioni di salute della
madre dell'appellante, né un impegno temporale inconciliabile con gli impegni
lavorativi della sorella.
L'insussistenza del primo requisito per l'accoglimento
dell'istanza e cioè della necessità della presenza del militare per la cura del
congiunto che non può essere assicurata altrimenti, rende superfluo affrontare
tutte le censure relative alle esigenze di servizio che non consentirebbero il
trasferimento ad altra sede.
7. La natura del contenzioso fa ritenere equa la
compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui
all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo
9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del D.Lgs. 30 giugno
2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla
Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo
a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13
giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Francesco Frigida, Consigliere
Carmelina Addesso, Consigliere
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
Stefano Filippini, Consigliere
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