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giovedì 29 giugno 2023

Consiglio di Stato 2023-La sentenza impugnata aveva respinto il ricorso ritenendo che l'interesse legittimo del dipendente di assistere il proprio congiunto può essere soddisfatto laddove le esigenze di servizio lo consentano ad esse riferendosi l'espressione "ove possibile" contenuta nella norma. Nel caso in esame l'Amministrazione aveva dimostrato quale fosse la situazione organica del reparto di provenienza e di quelli indicati nell'istanza di trasferimento al momento dell'istanza senza che potessero essere esaminate eventi sopravvenuti. Era stata respinta anche la censura che riguardava la presenza di altri familiari in grado di assistere la nonna disabile, sottolineando come la novella del 2010 dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 citato, che aveva eliminato l'inciso relativo alla necessità che l'assistenza fosse svolta con carattere di continuità, non ha fatto venir meno la rilevanza dell'esistenza di familiari non oggettivamente impossibilitati a fornire l'assistenza.

 


 

Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 13/06/2023) 21-06-2023, n. 6081

 

Fatto - Diritto P.Q.M.

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 4445 del 2021, proposto dalla signora -OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato x;

 

contro

 

Ministero della Difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

 

per la riforma

 

della sentenza del T.r.g.a. della Provincia di -OMISSIS- n. -OMISSIS-

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

 

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2023 il Cons. Ugo De Carlo nessuno è comparso per le parti;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

 

1. La signora-OMISSIS-ha impugnato la sentenza -OMISSIS- del T.r.g.a. di -OMISSIS- che aveva respinto il suo ricorso volto ad ottenere l'annullamento del rigetto della domanda di trasferimento ex art. 33 L. n. 104 del 1992.

 

2. L'appellante, maresciallo ordinario dell'Arma dei Carabinieri in servizio presso il Comando Stazione dei Carabinieri di -OMISSIS- aveva richiesto di essere trasferita presso uno dei reparti indicati e posti nell'ambito delle legioni OMISSIS, OMISSIS e OMISSIS per assistere la nonna la quale era stata riconosciuta " ai sensi dell'art. 4 della L. 05 febbraio 1992, n. 104 ... ... portatore di handicap in situazione di gravità (comma 3 art. 3) dalla Commissione medica della A. -OMISSIS- a seguito della visita del 4.2.2016' ".

 

Il Comando Generale dell'Arma nel provvedimento impugnato aveva fatto presente che vi erano familiari nel comune di residenza dell'invalida in grado di prestare assistenza e che la situazione organica della Legione di -OMISSIS- in condizione di deficit organico non consentiva un'ulteriore diminuzione a vantaggio di Legioni che non avevano problemi di organico ma che si trovavano in esubero di personale.

 

3. La sentenza impugnata aveva respinto il ricorso ritenendo che l'interesse legittimo del dipendente di assistere il proprio congiunto può essere soddisfatto laddove le esigenze di servizio lo consentano ad esse riferendosi l'espressione "ove possibile" contenuta nella norma. Nel caso in esame l'Amministrazione aveva dimostrato quale fosse la situazione organica del reparto di provenienza e di quelli indicati nell'istanza di trasferimento al momento dell'istanza senza che potessero essere esaminate eventi sopravvenuti. Era stata respinta anche la censura che riguardava la presenza di altri familiari in grado di assistere la nonna disabile, sottolineando come la novella del 2010 dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 citato, che aveva eliminato l'inciso relativo alla necessità che l'assistenza fosse svolta con carattere di continuità, non ha fatto venir meno la rilevanza dell'esistenza di familiari non oggettivamente impossibilitati a fornire l'assistenza.

 

4. L'appello si fonda su unico articolato motivo.

 

4.1. Viene osservato in primo luogo che il diritto del disabile ad essere assistito in ambito familiare che costituisce la ratio dell'istituto, impone che la discrezionalità che viene riconosciuta all'amministrazione trova un diretto limite nell'obbligo di redigere una motivazione dettagliata che dia conto dell'istruttoria svolta dalla stessa e che illustri l'iter logico attraverso il quale si è giunti a negare la possibilità di accogliere le sedi indicate e prescelte dall'odierna appellante. Pertanto il riconoscimento dell'esigenza del congiunto che l'appellante aveva ottenuto quanto alla fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104 del 1992 era la premessa per ottenere il trasferimento.

 

La sentenza, avendo fatte proprie tutte le valutazioni dell'Amministrazione, si presta alle stesse censure rivolte contro il provvedimento amministrativo.

 

Il Comando Generale ha segnalato una carenza di 27 militari nel ruolo ispettori, mentre il Comando Provinciale di -OMISSIS- avrebbe dichiarato la mancanza di n. 6 ispettori, ma non nella Stazione di -OMISSIS-che addirittura si trova in sovraorganico. Al contrario alcuni reparti segnalati per il trasferimento come le Compagnie di -OMISSIS- e di -OMISSIS- sono sotto organico quanto alla categoria degli ispettori, tanto che rientrano come altre tra le sedi disagiate.

 

Inoltre per negare il trasferimento, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non è sufficiente il riferimento alla mera carenza organica ma deve essere comprovata l'indispensabilità e/o insostituibilità del dipendente il cui trasferimento potrebbe arrecare irrimediabile pregiudizio all'amministrazione

 

4.2. Quanto all'esistenza di altri parenti in grado di fornire l'assistenza necessaria in loco, l'appellante fa presente che i suoi genitori sono entrambi malati ed impossibilitati a compiere gli sforzi necessari per assistere l'anziana congiunta. Per poter negare il trasferimento per la presenza di altri congiunti bisogna chiarire in che termini gli stessi siano in condizione di assolvere all'impegno assistenziale.

 

5. Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello.

 

6. L'appello non è fondato.

 

In ossequio al principio della ragione più liquida è opportuno partire dal secondo motivo di ricorso che contesta l'esistenza di parenti in grado di assistere l'anziana congiunta.

 

Dall'originaria istanza presentata nel 2019 dall'appellante si ricava che la cura quotidiana dell'anziana nonna è garantita da una badante che assolve i compiti più gravosi che sono propri dell'assistenza ad una persona anziana e gravemente disabile.

 

In una situazione siffatta gli altri congiunti presenti in loco possono svolgere un compito più limitato che è quello di visitare periodicamente il congiunto e tenersi in contatto con la badante per affrontare le emergenze che superino la gestione quotidiana come ad esempio le visite in ospedale.

 

Per assolvere una funzione assistenziale nei limiti sopradescritti, le condizioni di vita dei congiunti, che erano state qualificate dall'appellante come incompatibili con le necessità dell'anziana disabile, non costituiscono in realtà un impedimento poiché non richiedono un impegno fisico incompatibile con le documentate condizioni di salute della madre dell'appellante, né un impegno temporale inconciliabile con gli impegni lavorativi della sorella.

 

L'insussistenza del primo requisito per l'accoglimento dell'istanza e cioè della necessità della presenza del militare per la cura del congiunto che non può essere assicurata altrimenti, rende superfluo affrontare tutte le censure relative alle esigenze di servizio che non consentirebbero il trasferimento ad altra sede.

 

7. La natura del contenzioso fa ritenere equa la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

 

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

 

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

 

Francesco Frigida, Consigliere

 

Carmelina Addesso, Consigliere

 

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

 

Stefano Filippini, Consigliere


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