Cassazione 2024-In vero, prima della pronuncia in parola, vigeva l'esonero delle apparecchiature di rilevamento elettronico della velocità (c.d. autovelox) da verifiche periodiche.

 

Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 23/01/2024) 05-02-2024, n. 4934 

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 

SEZIONE QUARTA PENALE 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 

Dott. PICCIALLI Patrizia - Presidente 

Dott. PEZZELLA Vincenzo - Relatore 

Dott. MICCICHE' Loredana - Consigliere 

Dott. MARI Attilio - Consigliere 

Dott. CIRESE Marina - Consigliere 

ha pronunciato la seguente 

SENTENZA 

sul ricorso proposto da: 

OMISSIS nato il (Omissis) 

avverso la sentenza del 19 maggio 2023 della Corte Appello di Salerno 

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; 

udita la relazione svolta dal Consigliere Pezzella Vincenzo; 

Lette le conclusioni scritte per l'udienza senza discussione orale (art. 23 co. 8 D.L. 137/2020 conv. dalla L. n. 176/2020, come prorogato ex art. 16 D.L. 228/21 conv. con modif. dalla L. 15/22 e successivamente ex art. 94, co. 2, del D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, come sostituito prima dall'art. 5-duodecies della L. 30.12.2022, n. 199, di conversione in legge del D.L. n. 162/2022) e poi dall'art. 17 del D.L. 22 giugno 2023, conv. con modif. dalla L. 10.8.2023 n, 112, del P.G., in persona del Sost. Proc. Gen. Tassone Kate, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso e dell'Avv. Apicella Gaetano per l'imputato che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. 

Svolgimento del processo 

RITENUTO IN FATTO 

1. OMISSIS, propone ricorso, a mezzo del proprio difensore di fiducia, avverso la sentenza con cui il 19 maggio 2023 la Corte di Appello di Salerno ha confermato la sentenza con cui il 27 aprile 2022 il Tribunale di vallo della Lucania, in composizione monocratica, all'esito di giudizio ordinario, lo ha condannato alla pena di 6 mesi di arresto e Euro 3.000 di ammenda, oltre che al pagamento delle spese processuali, con sospensione della patente per un anno. in quanto riconosciutolo colpevole del reato p. e p. dall'art. 186 co. 2 lett. c) cod. strada perché si poneva alla guida dell'autovettura Opel Corsa targata (Omissis) in stato di ebbrezza in conseguenza dell'assunzione di bevande alcoliche, essendo stato accertato che aveva assunto bevande alcoliche e sotto l'influenza di queste, per un valore corrispondente ad un tasso alcolemico pari a 2,64 g/l alle ore 20:43 e pari a 2,87 g/l alle ore 20:53 in A, in data 12 novembre 2019. 

2. Il ricorrente lamenta con un primo motivo violazione dell'art. 186, co. 2 lett. c) cod. strada, 379 co. 8 D.P.R. 495/2002, 192 e 533 cod. proc. pen. e 27 co. 2 Cost. laddove la Corte territoriale non avrebbe operato un buon governo del dictum di Sez. 4 n. 38618/2019 in quanto, con l'atto di appello la difesa aveva eccepito che: " ... manca del tutto la prova e la dimostrazione della omologazione, della taratura e della verifica annuale della macchina usata dal verbalizzante per rilevare il presunto superamento dei limiti di alcol nel sangue. Non è stata allegata dal Pm neanche la semplice documentazione di cui l'etilometro dovrebbe essere corredato". Ebbene, la tesi che ribadisce in questa sede il difensore dell'imputato è che non è stato prodotto nel giudizio il libretto dell'etilometro utilizzato per l'accertamento. L'unico riferimento alle verifiche di legge discenderebbe dalla dizione di stile apposta sul verbale di accertamenti urgenti redatto dai carabinieri in data 12 novembre 2019: "apparecchiatura omologata sottoposta a visita primitiva con attestazione sul corretto funzionamento e verifica periodica annuale". 

Tuttavia, per il ricorrente tale affermazione, priva di riscontri documentali, non è idonea a consentire il necessario vaglio di attendibilità e legittimità delle operazioni compiute e della regolarità e veridicità dei risultati. Ed in effetti, nulla si sa circa questa omologazione, apoditticamente enunciata nel verbale ma, a maggior ragione, nulla sappiamo della data e del risultato dell'ultima supposta verifica periodica annuale, con conseguente incertezza assoluta dei risultati della istruzione dibattimentale. 

La Corte territoriale - ci si duole - si è limitata ad osservare che "il difensore di fiducia nulla ha chiesto al riguardo al teste di polizia giudiziaria che aveva condotto l'accertamento", laddove sia l'omologa, sia la data e i risultati dell'ultima verifica, necessariamente dovrebbero risultare documentalmente agli atti del procedimento (in cui non sono presenti) e, come tali avrebbero dovuto essere prodotti dall'accusa per raggiungere la dovuta certezza circa un presupposto necessario della correttezza e legittimità dell'accertamento. 

Compito, si sostiene, che grava come onere nella sfera di competenza della pubblica accusa, non dell'imputato. 

Con un secondo motivo si lamenta mancanza di motivazione in relazione alla richiesta ex art. 545-bis cod. proc. pen. di sostituzione della pena detentiva con una delle pene sostitutive ex art. 53 L. 24 novembre 1981, n. 689. 

Il difensore ricorrente ricorda che, in vista della udienza non partecipata del 19 maggio 2023, la difesa dell'imputato depositava telematica mente in data 13 maggio 2023, alle ore 22:32, ai sensi dell'art. 23-bis, co.2, del decreto L. 28 ottobre 2020, n. 137 e succo modifiche, atto firmato digitalmente contenente le proprie conclusioni scritte e allegata procura speciale sottoscritta dall'imputato appellante. 

Si trascrive di seguito il punto 3 delle predette conclusioni: "3) Nel caso di condanna, l'imputato, alla stregua della procura speciale in calce al presente atto chiede che la pena venga sostituita, ai sensi dell'art. 545-bis c.p.p. e art. 53 L. 24 novembre 1981, n. 689 con il lavoro di pubblica utilità ovvero, in subordine, della pena pecuniaria ovvero, in via ancor più gradata, della semilibertà. A tal fine, indica sin d'ora, il Piano Sociale di Zona 58 p.zza Vi. Em. n. (Omissis) 26 V (S), in coordinamento con il Comune di Agropoli, per l'espletamento del lavoro di pubblica utilità, da svolgersi anche nel settore della manutenzione degli immobili e dei beni pubblici grazie alla qualifica ed esperienza professionale de/l'istante nel campo dell'edilizia". 

In pendenza del giudizio di impugnazione - si ricorda - è intervenuto il D.Lgs. 10/10/2022 n. 150 che, nel riformare la materia delle pene sostitutive, ha eliminato la libertà controllata ed ha inserito la nuova misura del lavoro di pubblica utilità. E, secondo le disposizioni transitorie contenute nell'art. 95, "le norme pre¬viste dal Capo III della L. 24.11.1981, n. 689, se più favorevoli, si applicano anche ai procedimenti penali pendenti in primo grado o in grado di appello al mo¬mento dell'entrata in vigore del presente decreto" (comma 1). 

La sentenza resa dalla Corte di appello non contiene alcuna valutazione e motivazione circa la richiesta avanzata dall'imputato ex art. 545-bis cod. proc. pen. 

Il rigetto della richiesta difensiva, espresso o implicito, avrebbe dovuto essere sorretto da congrua e adeguata motivazione dell'esercizio negativo del potere discrezionale del giudice di sostituire le pene detentive brevi richieste dall'imputato. 

Chiede, pertanto, annullarsi la sentenza impugnata. 

3. Le parti hanno reso le conclusioni scritte riportate in epigrafe. 

Motivi della decisione 

CONSIDERATO IN DIRITTO 

1. Quanto al primo motivo, la censura è inammissibile in quanto manifesta¬mente infondata. 

Fondato, invece, è il secondo profilo di doglianza, per cui la sentenza impugnata va annullata limitatamente al punto relativo alla concedibilità delle pene sostitutive ex art. 545-bis cod. proc. pen. con rinvio alla Corte di Appello di Napoli, avendo la Corte salernitana unica sezione, mentre il ricorso va dichiarato inam¬missibile nel resto. 

2. In premessa, in relazione al primo motivo, va ricordato che, laddove con lo stesso si lamenta la violazione dell'art. 27 Co. 2 Cost. la denuncia di violazione di norme costituzionali o di norme CEDU non integra un caso di ricorso per cassa¬zione a norma dell'art. 606 lett. b) cod. proc. pen., ma legittima la proposizione della questione di legittimità costituzionale (Sez. 2, n. 677 del 10/10/2014 dep. 2015, Di Vincenzo, Rv. 261551). Il che non è avvenuto nel caso in esame. 

Il principio che è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione con il quale si deduce la violazione di norme della Costituzione o della CEDU, poiché la loro inosservanza non è prevista tra i casi di ricorso dall'art. 606 cod. proc. pen. e può soltanto costituire fondamento di una questione di legittimità costituzionale è stato anche ribadito di recente (Sez. 2, n. 12623 del 13/12/2019 dep. 2020, Leone, Rv. 279059 che ha sottolineato, quanto alla censura riguardante la presunta violazione della CEDU, che le sue norme, per come interpretate dalla Corte EDU, rivestono il rango di fonti interposte integratrici del precetto di cui all'art. 117, comma l, Cost. sempre che siano conformi alla Costituzione e compatibili con la tutela degli interessi costituzionalmente protetti). 

3. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, in quanto ormai da tempo, e ben prima del proposto ricorso, questa Corte di legittimità (cfr. ex multis, Sez. 4 n. 3201 del 12/12/2019 dep. 2020, Santini, Rv. 278032, Sez. 4 n. 6580 del 28/1/2020, Zannoni, non mass.; Sez. 4, n. 7285 del 9/12/2020, dep. 2021, Demma, Rv. 280937; Sez. 4 n. 517 deIl'11/2/2021, Guiducci, non mass.; oltre che la recentissime Sez. 4 Sez. 4 n. 33371 del 8/6/2023, Kanaychev non mass.) che hanno fugato ogni dubbio sul fatto che, per quanto riguarda l'etilometro, l'omologazione e le verifiche periodiche dello stesso sono espressamente previste dall'art. 379, commi 6, 7 e 8 del Regolamento esecutivo al Codice della Strada, approvato con D.P.R. 16 novembre 1992, n. 495 e ciò differenzia la disciplina in tema di etilometro rispetto a quella avente ad oggetto l'autovelox, colpita dalla declaratoria di incostituzionalità operata con la sentenza della Corte Costituzionale n. 113/2015. Pertanto, dovendo ritenersi che, anche nel caso del giudizio penale per guida in stato d'ebbrezza ex art. 186, co. 2, cod. strada, nell'ambito del quale assuma rilievo la misurazione del livello di alcool nel sangue mediante etilometro, all'attribuzione dell'onere della prova in capo all'accusa circa l'omologazione e l'esecuzione delle verifiche periodiche sull'apparecchio utilizzato per l'alcoltest (così Sez. 4, n. 38618 del 6/6/2019, Bertossi, Rv. 277189), fa riscontro un onere di allegazione da parte del soggetto accusato, avente ad oggetto la contestazione del buon funzionamento dell'apparecchio (in tal senso la necessaria precisazione di cui alla richiamata Sez. 4 n. 3201 del 12/12/2019 dep. 2020, Santini, Rv. 278032), che nel caso che ci occupa non è stato adempiuto. 

Come rileva la Corte salernitana nel caso in esame il difensore di fiducia nulla ha dedotto di specifico e niente ha chiesto al riguardo al teste di polizia giudiziaria che aveva condotto l'accertamento. Al contrario, nel verbale sottoscritto dall'imputato è indicato che era stata usata "apparecchiatura omologata sottoposta a visita primitiva con attestazione sul corretto funzionamento e verifica periodica annuale". 

Il fatto che siano prescritte, dall'art. 379 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada, l'omologazione e la periodica verifica dell'etilometro non significa, dunque, che, a sostegno dell'imputazione, l'accusa debba immediata¬mente corredare i risultati della rilevazione etilometrica con i dati relativi all'esecuzione di tali operazioni: tali dati (in quanto riferiti ad attività necessariamente prodromiche al momento della misurazione del tasso alcolemico sull'imputato) non hanno di per sé rilievo probatorio ai fini dell'accertamento dello stato di ebbrezza dell'imputato. Perciò è del tutto fisiologico che la verifica processuale del rispetto delle prescrizioni dell'art. 379 Reg. Esec. Cod. Strada sia sollecitata dall'imputato, ma quest'ultimo ha, all'uopo, un onere di allegazione volto a contestare la validità dell'accertamento eseguito nei suoi confronti, che non può risolversi - come nel caso che ci occupa - nella mera richiesta di essere portato a conoscenza dei dati relativi all'omologazione ed alla revisione periodica dello strumento, ma deve concretizzarsi nell'allegazione di un qualche dato che possa far ritenere che tale omologazione e/o revisione possa essere avvenuta. 

Condivisibili sono anche gli arresti giurisprudenziali (Sez. 4 n. 35951 del 25/11/2020, non mass.; Sez. 4 n. 3920 del 17/12/2020, Aliberti, non mass) che hanno ha affermato - e va qui ribadito - che, ancorché l'art. 379 D.P.R. n. 495 del 1992 (regolamento di esecuzione del codice della strada) riporti le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere adoperati, non risulta, tuttavia, previsto alcuno specifico adempimento la cui violazione determini l'inutilizzabilità. In particolare, dai commi 5, 6, 7 e 8, del citato art. 379, si desume che: a) gli etilometri devono rispondere ai requisiti stabiliti con disciplinare tecnico approvato con decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione di concerto con il Ministro della Sanità (comma 5); b) essi sono soggetti alla preventiva omologazione da parte della Direzione generale della M.T.C. che vi provvede sulla base delle verifiche e prove effettuate dal Centro Superiore Ricerche e Prove Autoveicolo (c.d. CSRPAD) in modo tale da verificarne la rispondenza ai requisiti prescritti (comma 6); c) i medesimi apparecchi, prima della loro concreta utilizzazione, de¬vono essere sottoposti a verifiche e prove presso il citato CSRPAD, da cui deriva la necessità della loro sottoposizione ad una visita preventiva (comma 7) secondo le procedure stabilite dallo stesso Ministero dei Trasporti, che si risolve, in effetti, nella C.d. taratura obbligatoria annuale, il cui esito positivo deve essere annotato sul libretto dell'etilometro, con la precisazione che, in caso di esito negativo delle verifiche e prove, l'etilometro è ritirato dall'uso (comma 8). 

Questo complesso normativo deve essere, poi, raccordato con le prescrizioni relative al disciplinare tecnico richiamato dal comma 5 dell'esaminato art. 379 D.P.R. n. 495 del 1992, che venne precedentemente approvato con decreto del Ministero dei Trasporti n. 196 del 22 maggio 1990. Esso sancisce - all'art. 4 - che ogni etilometro deve essere accompagnato dal libretto metrologico che contiene dati identificativi dell'apparecchio misuratore (costruttore, matricola, conformità, omologazione) e la registrazione delle operazioni di controllo subite dall'apparecchio presso il Centro prove del Ministero dei trasporti. 

Al riguardo va aggiunto che l'allegato al citato D.M., art. 2, comma 10, dispone che l'apparecchio deve essere dotato di dispositivo che permette di verificare se lo strumento resti calibrato. È, poi, importante mettere in risalto come lo stesso allegato, art. 3, comma 8, (intitolato "verifica di buon funzionamento") stabilisca che: la verifica del buon funzionamento dello strumento comprende, in particolare: - la verifica di un numero soddisfacente di elementi interni dello strumento; - la verifica del giusto svolgimento del ciclo di misura; - la verifica della giusta calibratura. Gli strumenti devono procedere automaticamente alla verifica del buon funzionamento prima di ogni misura visualizzandone il risultato e dopo ogni misura che abbia portato ad un risultato superiore al valore massimo consentito. 

Tornando al caso in esame, non c'era alcun obbligo da parte del titolare della pubblica accusa, come pretenderebbe il ricorrente, di versare in atti il libretto metrologico (Sez. 4 n. 15187/2015; Sez. 4 n. 40722/2015; Sez. 4 n. 42084/2011 e Sez. 4 n. 17463/2011). Se l'imputato avesse validamente dubitato del corretto funzionamento dello strumento e il giudice del merito avesse anch'egli ritenuto ¬ per quel motivo - incerto l'esito dell'alcoltest, avrebbe dovuto trovare applicazione o la produzione (da parte dell'imputato) di copia del libretto metrologico dell'etilometro (acquisibile mediante una semplice istanza trasmessa al C.S.R.P.A.D. di Roma: csrpad - (Omissis); lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha pubblicato sul. proprio sito istituzionale tutte le informazioni necessarie per l'accesso agli atti di cui alla L. 241/90 e dal detto sito è possibile scaricare il "modello richiesta accesso a documenti amministrativi", ovvero dell'art. 507 cod. proc. pen. (da parte del giudice di merito), in quanto il potere di disporre anche d'ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova rientra nel compito del giudice di accertare la verità e ha la funzione di supplire all'inerzia delle parti o a carenze probatorie, quando le stesse incidono in maniera determinante sulla formazione del convincimento e sul risultato del giudizio (cfr. Sez. 3, n. 50761 del 13/10/2016 Ud. - dep. 2016-Rv. 268606); il giudice, infatti, ha il dovere di acquisire, anche d'ufficio, i mezzi di prova indispensabili per la decisione, dovendosi escludere che sia rimessa alla sua discrezionalità la scelta tra di-sporre i necessari accertamenti ed il proscioglimento dell'imputato (cfr. Sez. 3, n. 10488 del 17/2/2016, Rv. 266492). 

Nel caso in esame, la difesa si è limitata ad affermazioni di principio prive di ogni allegazione a supporto e, perciò, non idonee a scalfire la legittimità delle decisioni di merito mentre il giudice non ha affatto dubitato del corretto funziona¬mento dell'etilometro. 

Gli strumenti appena citati (diritto di accesso agli atti amministrativi e dovere di allegazione da parte dell'interessato e le disposizioni di cui all'art. 507 cod. proc. pen.) marcano la differenza tra i procedimenti amministrativi e civili (da un lato) e il processo penale. 

Da tutte le considerazioni che precedono discende l'eccentricità di ogni richiamo ai principi fissati, in riferimento all'attività di accertamento mediante lo strumento di rilevamento elettronico della velocità, dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 113 del 2015, con cui è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 45, comma 6, del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285. In tale dictum - pur citato a sostegno nella sentenza n. 38618 del 06/06/2019 - il giudice delle leggi si è limitato a rilevare l'illegittimità della disposizione censurata nella parte in cui non prevedeva che tutte le apparecchiature impiegate nell'accertamento delle violazioni dei limiti di velocità fossero sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura. In vero, prima della pronuncia in parola, vigeva l'esonero delle apparecchiature di rilevamento elettronico della velocità (c.d. autovelox) da verifiche periodiche. 

Come si vede, il principio in questione non è ragionevolmente mutuabile per ciò che attiene gli etilometri posto che il coacervo normativo - sopra riportato ¬ regola, dettagliatamente, le caratteristiche e i controlli periodici di tali apparecchi. Di qui l'infondatezza manifesta delle doglianze in scrutinio. 

4. Come si anticipava in premessa, invece, fondato è il motivo con cui il ricorrente lamenta la mancata risposta alla richiesta avanzata con le conclusioni depositate ritualmente per l'udienza cartolare di appello del 13/5/2023 (in atti) di sostituzione della pena ai sensi degli artt. 545-bis cod. proc. pen. e 53 L. 24 novembre 1981, n. 689 con il lavoro di pubblica utilità ovvero, in subordine, della pena pecuniaria ovvero, in via ancora più gradata, della semilibertà, allegando specifica procura speciale rilasciatagli in tal senso dall'imputato. 

Sul punto la Corte salernitana, come si evince dalla sentenza impugnata, ha omesso del tutto la motivazione e finanche la menzione di tale richiesta difensiva. 

Quanto alla questione della ammissibilità della istanza dell'imputato al giudice di appello di sostituzione della pena irroganda, proposta solo nelle sue conclusioni il Collegio non condivide la prospettiva ermeneutica espressa da Sez. 6 n. 41313 del 27/9/2023, Amato, n.m., pronuncia ormai rimasta isolata, che ha escluso poter applicarsi in appello una pena sostitutiva all'imputato quando questa non sia stata oggetto di appello o motivi nuovi, in ragione del principio devolutivo fissato dall'art. 597, comma l, cod. proc. pen. 

Il Collegio condivide, invece, il principio affermato da Sez. 6, n. 33027 del 10/05/2023, Agostino, Rv. 285090, da Sez. 6, n. 46782 del 29/09/2023, Borazio, Rv. 285564 - 01 e da Sez. 6, n. 47674 del 24/10/2023, Cocchi, non mass.), alle cui motivazioni ci si riporta, secondo cui, in tema di pene sostitutive, ai sensi della disciplina transitoria contenuta nell'art. 95 D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (c.d. Riforma Cartabia), affinché il giudice di appello sia tenuto a pronunciarsi in merito all'applicabilità o meno delle nuove pene sostitutive delle pene detentive brevi di cui all'art. 20-bis cod. pen., è necessaria una richiesta in tal senso dell'imputato, da formulare non necessariamente con l'atto di gravame, ma che deve comunque intervenire, al più tardi, nel corso dell'udienza di discussione in appello. 

Si è condivisibilmente chiarito da parte di Sez.6, n. 33027 del 10/05/2023, Agostino, Rv. 285090 che non "può ritenersi che la richiesta di sostituzione, ove non formulata in sede di appello, o di motivi nuovi, sarebbe preclusa ai sensi dell'art. 597 cod. proc. pen. in quanto il principio affermato dalle Sezioni unite, secondo cui il giudice di appello non ha il potere di applicare d'ufficio le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi se nell'atto di appello non risulta formulata alcuna specifica e motivata richiesta con riguardo a tale punto della decisione, dal momento che l'ambito di tale potere è circoscritto alle ipotesi tassativamente indicate dall'art. 597, comma quinto, cod. proc. pen., che costituisce una eccezione alla regola generale del principio devolutivo dell'appello e che segna anche il limite del potere discrezionale del giudice di sostituire la pena detentiva previsto dall'art. 58 della L. n. 689 del 1981 (S.U. n. 12872 del 19/01/2017, Punzo, Rv. 269125), deve essere coordinato con la suindicata disciplina transitoria. Questa, infatti, stabilisce espressamente l'applicabilità delle nuove pene sostitutive - in quanto più favorevoli - ai giudizi di appello in corso all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 150 del 2022, senza introdurre limitazioni attinenti alla fase - introduttiva o decisoria - del giudizio medesimo e, quindi, senza imporre che la richiesta sia contenuta nei motivi - originari o aggiunti - del gravame. Tale interpretazione, oltre che risultare conforme al contenuto letterale della disposizione, si pone nella linea di favorire, in conformità con l'intentio legislatoris, la più ampia applicazione delle nuove pene sostitutive, ove il giudice di appello ritenga ne ricorrano i presupposti suindicati". 

P.Q.M. 

P.Q.M. 

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al punto relativo alla concedibilità delle pene sostitutive ex art. 545-bis cod. proc. pen. e rinvia alla Corte di Appello di Napoli, altra Sezione. 

Dichiara inammissibile il ricorso nel resto. 

Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2024. 

Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2024.