Corte di giustizia tributaria di secondo grado Lombardia
Milano Sez. V, Sent., (ud. 13-11-2023) 01-12-2023
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI GIUSTIZIA TRIBUTARIA DI SECONDO GRADO DI LOMBARDIA
QUINTA SEZIONE
riunita con l'intervento dei Signori:
DE RUGGIERO LUIGI - Presidente
GATTI LAURA - Relatore
MONFREDI MARIANTONIETTA - Giudice
ha emesso la seguente
SENTENZA
- sull'appello n. 708/2023
depositato il 27/02/2023
- avverso la pronuncia sentenza n. 1863/2022 Sez:8 emessa
dalla Commissione Tributaria Provinciale di MILANO
contro:
AG. ENTRATE DIREZIONE PROVINCIALE I DI MILANO
proposto dall'appellante:
X
rappresentato da:
X
rappresentante difeso da:
X
X
difeso da:
X
Atti impugnati:
ATTO DI RECUPER n. (...) IVA-ALTRO 2014
ATTO DI RECUPER n. (...) IVA-ALTRO 2015
Svolgimento del processo
Si tratta di un ricorso, presentato da OMISSIS. srl avverso
un atto di recupero per IVA 2014 e 2015, emesso il 4 marzo 2021 e notificato il
14 giugno 2021.
Unico motivo di ricorso era la decadenza dell'ufficio per
decorrenza dei termini. Chiedeva volersi accogliere il ricorso con vittoria di
spese.
Si costituiva l'Ufficio che confermava la bontà del proprio
operato e chiedeva il rigetto del ricorso con vittoria di spese. Eccepiva in
via pregiudiziale la inammissibilità del ricorso ex art. 22 del D.Lgs. n. 546
del 1992, per essere stato depositato lo stesso presso la Segreteria della
Commissione oltre il termine di trenta giorni dalla data di notifica alla
controparte. La notifica del ricorso all'Ufficio risulta essere stata eseguita
in data 13.9.21, mentre il deposito presso la Commissione è avvenuto in data
18.10.21.
L'Agenzia contestava l'indebito utilizzo in compensazione
del credito IVA, per annualità pregresse e la non regolare apposizione del
visto di conformità ai sensi dell'art. 23 del D.M. n. 164 del 1999 , essendo
stato apposto il visto da un soggetto diverso da colui che aveva trasmesso la
dichiarazione
La CTP di Milano riteneva il ricorso inammissibile per
tardività nella costituzione in giudizio della ricorrente. Condannava la stessa
al pagamento delle spese di giudizio.
Presenta appello la Società la quale ritiene illegittima la
decisione di primo grado. Ricorda che esiste una normativa che riguarda il
periodo di mancato o irregolare funzionamento del Processo Tributario
Telematico. Fa rilevare che vi è una attestazione del 12 ottobre 2021, che
certifica l'indisponibilità delle funzioni del Processo Tributario Telematico
(PTT) dalle 13,53 del 9 ottobre 2021; quindi un'ulteriore attestazione del 14
ottobre 2021 che certifica che "A causa di un malfunzionamento dei sistemi
di accoglienza dei documenti, i servizi PTT (registrazione e deposito) non sono
risultati utilizzabili tra le ore 13:52 del 9 ottobre e le ore 6:40 del giorno
13 ottobre 2021." Ai sensi dell'articolo 1 del D.L. 21 giugno 1961, n. 498
il deposito avrebbe potuto essere effettuato entro 10 giorni dalla
pubblicazione del decreto che accerta il malfunzionamento del Processo
Tributario Telematico (PTT), cioè entro il 24 ottobre 2021: il deposito qui in
esame è avvenuto il 18 ottobre 2021.
Passa poi a far rilevare che l'atto di recupero, qui in
contestazione, ha natura di avviso di accertamento e pertanto soggiace alle
norme in materia di termini per la notifica. Pertanto, a suo avviso, in
relazione al recupero relativo all'anno 2014 l'Ufficio era decaduto dal potere
di emanarlo.
Ritiene anche che per la dichiarazione relativa al 2015 si
debba ritenere decorso il termine per la notifica. Ricorda infatti che a causa
della pandemia relativa al Covid 19, gli accertamenti in scadenza tra il giorno
8 marzo 2020 e il 31.12.2020, (D.L. n. 34 del 2020 art. 157)"... sono
emessi entro il 31 dicembre 2020 e sono notificati nel periodo compreso tra il
1 marzo 2021 e il 28 febbraio 2022, salvi i casi di indifferibilità e urgenza,
o al fine del perfezionamento degli adempimenti fiscali che richiedono il
contestuale versamento di tributi".
L'atto qui in esame è stato emesso il 4 marzo 2021 e quindi
fuori termine (31.12.2020).
Chiede la riforma della sentenza impugnata con vittoria di
spese
Si costituisce la parte appellata che ripercorre
innanzitutto i fatti di causa ed in particolare ricorda la questione della
firma del visto di conformità.
Rileva poi che nonostante il processo telematico, è sempre
valido il deposito a mezzo posta ex art. 22 D.Lgs. n. 546 del 1992. Ancora che
il servizio di deposito telematico aveva ripreso a funzionare il 13 ottobre e
che pertanto la parte avrebbe potuto notificare in tale data. Ritiene poi che
il DI citato "non trova applicazione perché si riferisce a casi di
irregolare funzionamento di uffici e non, come nel caso di specie, del
protocollo telematico che nulla a che ha a che fare con gli uffici finanziari".
Ancora sostiene che "il D.L. citato dalla parte comunque non trova
applicazione perché si riferisce a casi di irregolare funzionamento di uffici
"accertato con decreto del direttore del competente ufficio di vertice
dell'agenzia fiscale interessata, sentito il Garante del contribuente, da
pubblicare nella Gazzetta Ufficiale" e tutto ciò non è avvenuto nel caso
di specie in quanto non vi è stato alcun decreto, alcun intervento del garante
ed alcuna pubblicazione nella G.U".
Quanto alla decadenza dal potere accertativo fa rilevare che
nel caso di specie il termine è fissato in otto anni poiché i crediti non
spettanti andrebbero equiparati a quelli inesistenti.
Fa rilevare altresì che la parte non ha sollevato altre
eccezioni a parte i termini di decadenza.
Chiede la conferma della decisione impugnata, dichiarando
inammissibile il ricorso e comunque legittimo l'atto accertativo. Il tutto con
vittoria di spese
Motivi della decisione
Questo Collegio, presa visione di quanto in atti depositato
dalle parti, passa all'esame dei fatti di cui è causa.
La sentenza di primo grado va senz'altro riformata.
La Società ha infatti notificato il suo ricorso in data 18
ottobre 2021.
Da un controllo sul sito della Agenzia delle Entrate si
rilevano facilmente i decreti di mancato funzionamento relativi al periodo che
qui ci interessa.
Il primo dispone " Ministero dell 'Economia e delle
Finanze /DIPARTIMENTO DELLE FINANZE /DIREZIONE SISTEMA INFORMATIVO DELLA
FISCALITA '
Attestazione di indisponibilità delle funzionalità del
Processo Tributario Telematico (PTT).
A causa di un malfunzionamento dei sistemi, i servizi
telematici del Processo Tributario Telematico (PTT) non risultano utilizzabili
dalle ore 13:53 del 9 ottobre 2021.
Dopo la risoluzione del malfunzionamento con attestazione
successiva sarà indicato l'intero periodo di indisponibilità, ai fini di una
eventuale rimessione in termini.
Il secondo dispone " Attestazione di indisponibilità
delle funzionalità del Processo Tributario Telematico (PTT).
A causa di un malfunzionamento dei sistemi di accoglienza
dei documenti, i servizi PTT (registrazione e deposito) non sono risultati
utilizzabili tra le ore 13:52 del 9 ottobre e le ore 6:40 del giorno 13 ottobre
2021.
Tale indisponibilità, per il periodo indicato, è attestata
anche ai fini di una eventuale rimessione in termini "
Ora, come chiaramente indicato dalla stessa Agenzia,
indicazione sempre rilevabile facilmente dal sito già indicato, " Decreti
di mancato funzionamento
Il funzionamento di una Corte di Giustizia Tributaria può
subire una interruzione a causa del verificarsi di eventi di carattere
eccezionale, quali le calamità naturali, l'interruzione dei servizi pubblici
primari (luce, gas, acqua ecc..) che ne possono determinare la chiusura
improvvisa.
In tal caso, l'interruzione dei servizi e quindi il mancato
funzionamento dell'attività della Corte viene accertato e dichiarato, ai sensi
del D.L. 21 giugno 1961, n. 498, convertito con modificazioni dalla L. 28
luglio 1961, n. 770: apre in una nuova scheda (PDF - 142 KB), in un decreto del
Direttore della Giustizia Tributaria.
La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto di
mancato funzionamento ha lo scopo di rimettere in termini la parte processuale
nel caso in cui non abbia potuto provvedere ad adempimenti di legge, a causa
dell'interruzione del servizio ".
L'atto notificato il 18 ottobre era pertanto in termini.
Non appaiono coerenti con tali determinazioni le eccezioni
sollevate dall'ufficio e relative alla possibilità di usare gli uffici postali
o notificare nell'esatto momento in cui si riattiva il servizio o che il
mancato funzionamento sia relativo ad altri uffici ( sul punto basta leggere i
decreti che sono relativi alle Corti di Giustizia Tributaria).
L'appello sul punto va pertanto accolto e la sentenza di
primo grado riformata anche per le spese.
Quanto alla eccezione relativa al ritardo nella notifica
dell'atto di recupero, qui in contestazione, si ricorda come lo stesso, per
ormai consolidata giurisprudenza, abbia natura di avviso di accertamento e
pertanto soggetto alle norme in materia di termini per la notifica.
Sul punto va rilevato come nel caso di specie si tratti di
indebito utilizzo in compensazione di crediti IVA e quindi di crediti esistenti
e reali. L'ufficio non ha mai sollevato contestazioni sul punto della esistenza
dei crediti in questione, e mai tali li qualifica in tutti i suoi atti.
Va sottolineato che i riferimenti fatti dall'Ufficio alle
sentenze di Cassazione, che riporta a sostegno delle propria interpretazione,
sono ormai superati. Da tempo ormai con diverse sentenze ed ordinanze la
Cassazione ha affermato il seguente principio di diritto: " In tema di
compensazione di crediti fiscali da parte del contribuente, l'applicazione del
termine di decadenza "termale, previsto dall 'art. 27, comma 16, del D.L.
n. 185 del 2008, conv. in L. n. 2 del 2009, presuppone l'utilizzo non già di un
mero credito "non spettante ", bensì di un credito "inesistente
", per tale ultimo dovendo intendersi - ai sensi dell'art. 13, comma 5,
terzo periodo, del D.Lgs. n. 471 del 1997 (introdotto dall'art. 15 del D.Lgs.
n. 158 del 2015) - il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte,
il presupposto costitutivo (il credito che non è, cioè, "reale ") e
la cui inesistenza non è riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt.
36-bis e 36-ter del D.P.R. n. 600 del 1973 e all'art. 54-bis del D.P.R. n. 633
del 1972" " ritiene la Corte che l'affermazione secondo cui sarebbe
priva di senso logico-giuridico la distinzione tra "credito inesistente
" e "credito non spettante" - come sostenuto, nel solco di Cass.
n. 10112/2017, da Cass. n. 19237/2017 (di recente confermata da Cass. n.
24093/2020 e da Cass. n. 354/2021) - vada necessariamente superata anche per
effetto della citata novella, non solo perché quest'ultima è direttamente
applicabile alla fattispecie, ratione temporis, ma anche perché nella stessa
definizione positiva di "credito inesistente" può rinvenirsi la
conferma della dignità della distinzione delle due categorie in discorso,
.." ( si veda per tute Cass sentenze sez. 5 nn. 34443,34444,34445 del
2021).
Al recupero/ accertamento dei crediti portati erroneamente
in compensazione va quindi applicato il termine normale dei quattro anni
previsto dalla legge.
Ne consegue che l'accertamento per l'anno 2014 è stato
emesso oltre il termine consentito. Quanto all'accertamento relativo all'anno
2015 i termini vanno calcolati ai sensi delle normative speciali emanate per
l'emergenza Covid del 2021.
Sul punto soccorre quanto disposto dal DI 34/2020 art. 157
comma 1 : " In deroga gli atti di accertamento, di contestazione, di
irrogazione delle sanzioni, di recupero dei crediti di imposta, di liquidazione
e di rettifica e liquidazione, .... sono emessi entro il 31 dicembre 2020 e
sono notificati nel periodo compreso tra il 1 gennaio e il 31 dicembre 2021,
..."
L'atto qui in contestazione è stato emesso , come già detto
in narrativa, e come si evince dall'esame dell'atto stesso, il 4 marzo 2021 e
pertanto oltre il termine consentito laddove il termine per l'emissione era il
31 .12 2020 e quello per la notifica il 28 febbraio 2021.
L'atto di recupero è pertanto stato emesso fuori termine e
di conseguenza va annullato.
L'appello della Società contribuente va pertanto pienamente
accolto ed in totale riforma della sentenza impugnata va accolto il ricorso
della contribuente e va annullato l'atto impugnato.
La Agenzia va condannata in conseguenza al rimborso delle
somme già corrisposte e degli interessi corrispondenti ed al pagamento delle
spese di giudizio che vengono liquidate in complessivi Euro 2.500,00 oltre
oneri ed accessori per legge e rifusione del contributo unificato versato per
entrambe i gradi di giudizio e
P.Q.M.
La Corte, in totale riforma della sentenza impugnata,
accoglie l'appello della OMISSIS. srl e condanna l' Agenzia al rimborso delle
somme già corrisposte e degli interessi corrispondenti ed al pagamento delle
spese di giudizio che vengono liquidate in complessivi Euro 2.500,00 oltre
oneri ed accessori per legge e rifusione del contributo unificato versato per
entrambe i gradi di giudizio
Milano, il 13 novembre 2023.
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