Consiglio di Stato: Non è dovuto il trasferimento se la madre portatrice di handicap può essere assistita dai nipoti

venerdì 18 marzo 2016

Consiglio di Stato: Non è dovuto il trasferimento se la madre portatrice di handicap può essere assistita dai nipoti

Non è dovuto il trasferimento se la madre portatrice di handicap può essere assistita dai nipoti

N. 03237/2010

N. 07681/2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7681 del 2007, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

@@@@@@@ @@@@@@@, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti -

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE VII n. 04909/2007 - resa tra le parti, concernente REIEZIONE RICHIESTA DI TRASFERIMENTO.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;

Vista la memoria da questi prodotta a sostegno delle sue difese;

Vista l’Ordinanza n. 5812/2007, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 6 novembre 2007, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 9 aprile 2010, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Udito, alla stessa udienza, l’avv. -

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - L’odierno appellato, Maresciallo Capo dell’Esercito Italiano in servizio presso il 9° Reggimento Alpini de L’Aquila, ha impugnato in primo grado il provvedimento, e gli atti del relativo procedimento, con cui l’Amministrazione ha respinto la sua richiesta di trasferimento presso la sede di Napoli, inoltrata, ai sensi dell'art. 33 della legge n. 104/1992, per assistere la madre, portatrice di handicap.

Il rigetto gravato risulta disposto in quanto l'Amministrazione ha ritenuto non sussistenti nella specie “le condizioni riconducibili all’applicazione dell’art. 33, comma 5 della Legge n. 104 del 1992”, atteso che “dall’esame dei documenti ……. si evince che l’auspicata assistenza alla disabile può essere fornita dai nipoti, residenti nello stesso Comune di Cercola e nei vicini comuni di Trecase, Boscotrecase e Scafati, che non si trovano in situazione di impossibilità materiale di assistenza nei confronti del familiare”.

Con successivi motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato, all’ésito del deposito in giudizio effettuatone dall’Amministrazione, ulteriori atti ed in particolare la Direttiva dello Stato Maggiore dell’Esercito ed. 2003, riguardante le modalità applicative della Legge n.104 del 1992, nonché la Circolare della Direzione Generale per il Personale Militare del 17.1.2003, emessa in materia.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, rilevata l’inammissibilità delle censure riferite alle circolari impugnate ( che “non appaiono in contraddizione della normativa in materia” ed alle quali gli “atti di diniego impugnati” non fanno comunque “alcun riferimento” ), ha accolto il ricorso avverso i provvedimenti di diniego, “per carenza di istruttoria ed illogicità della motivazione nonché sotto il profilo della incongruenza della interpretazione di cui all’art. 33 in argomento e della prassi adottata al riguardo, in quanto l’Amministrazione senza nulla rilevare riguardo le posizioni di indisponibilità dichiarata dei familiari della disabile, ha riconosciuto, invece, che il rapporto di assistenza possa essere instaurato dai nipoti della disabile, negandolo al figlio …” ( pag. 14 sent. ).

La sentenza è appellata dall’Amministrazione della Difesa, che ne chiede la riforma con unico, articolato, motivo di impugnazione.

Si è costituito in giudizio, per resistere, l’appellato, riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

Con Ordinanza n. 5812/2007, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 6 novembre 2007, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memoria in data 29 marzo 2010 l’appellato ha ampiamente sottolineato le peculiarità, che a suo avviso connoterebbero la fattispecie all’esame, riproponendo nuovamente i motivi assorbiti.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 9 aprile 2010.

2. - Il ricorso è fondato e va accolto.

3. – L'impugnativa in esame concerne l'applicazione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, il quale dispone: "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".

Nel caso di specie, dalla motivazione del provvedimento impugnato e dalla documentazione depositata in atti sia dall'Amministrazione che dall’originario ricorrente emerge come il diniego risulti motivato con riferimento alla mancata ricorrenza del requisito della esclusività dell'assistenza, che lo stesso afferma prestare alla madre portatrice di handicap.

Rileva in proposito il Collegio che la necessità del requisito della esclusività dell'assistenza - ai fini dell'applicazione del beneficio previsto dall'art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall'art. 10 della legge 8 marzo 2000, n. 53 - è sicuramente desumibile dalla ratio della norma, che non è quella di assegnare dei beneficii ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap, ma quella di garantire a quest'ultimo un'assistenza.

3.1 - È anzi ragionevole sostenere che, dopo il venir meno ( a seguito della novella dell'articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, disposta dalla legge n. 53/2000 ) del requisito della "convivenza" del familiare lavoratore con il disabile, la sussistenza dei requisiti della "continuità" e della "esclusività" dell'assistenza debba esser valutata con maggior rigore ( cfr. Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2001, n. 898 ).

Ora - per limitare l'esame all'unico profilo ostativo indicato nel diniego oggetto del giudizio, posto che della "continuità" dell'assistenza che il ricorrente presta o ha intenzione di prestare il provvedimento non si occupa - il requisito della "esclusività" è stato inteso dalla giurisprudenza amministrativa piuttosto restrittivamente, nel senso della "inesistenza oggettiva" di altri familiari, che possano assistere il disabile (cfr. Cons. Stato, 14 ottobre 2005, n. 5795; 17 aprile 2003, n. 2043); mentre il giudice ordinario ha ritenuto che il requisito debba essere inteso nel senso di una "impossibilità o un'indisponibilità di tipo oggettivo" dei familiari a prestare l'assistenza necessaria (cfr. Cass. lav., 20 luglio 2004, n. 13481).

In ogni caso, non sembra dubbio al Collegio che la prova della sussistenza dei requisiti, ai fini della fruizione del beneficio in questione, incomba sul dipendente pubblico, il quale - sempre avendo riguardo all'unico profilo concretamente controverso - deve dimostrare, attraverso dichiarazioni, dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o comunque non siano disponibili ad occuparsi dell'assistenza del disabile ( cfr. Cons. Stato, VI, 27 luglio 2007, n. 4182; 28 luglio 2004, n. 8753; 31 dicembre 2007, n. 6813 ); e che, in particolare, detta dimostrazione non possa darsi mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita di carattere ordinario e comune, bensì necessiti della produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l'indisponibilità solo nella misura in cui risultino tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare, nel contemperamento delle posizioni dei soggetti interessati.

In definitiva, l’esclusività dell’assistenza al portatore di handicap quale requisito necessario ai fini dell’applicazione dell’invocato art. 33 va valutata, in base alla giurisprudenza consolidata, sulla base di un criterio di ragionevolezza, che porti ad escludere la possibilità in concreto per gli altri familiari, pur presenti e pur astrattamente idonei, a prestare assistenza richiesta.

In tale ottica, in presenza di altri familiari ( nel caso di specie, i nipoti della portatrice di handicap residenti nello stesso Comune od in quelli limitrofi ), non assurgono certo ad elementi aventi consistenza oggettiva preclusiva della possibilità di assistenza gli impegni familiari e di lavoro di questi, risultanti dalla documentazione dalle parti versata in atti.

3.2 - In conclusione, la concessione del beneficio presuppone in sostanza l'inesistenza di altri parenti o affini stretti, che siano in grado di prestare l'assistenza per la quale venga dal dipendente pubblico richiesto il trasferimento ex art. 33, comma 5, cit.; oppure, ove esistano tali familiari, presuppone non solo, come riduttivamente sostenuto dall’appellato, che gli stessi non usufruiscano dello stesso beneficio per il medesimo titolo, ma anche che essi, a causa di impedimenti oggettivi, che l'interessato è tenuto ad allegare alla domanda, non siano in grado di prestare in concreto l'assistenza in questione.

Alla luce dell'esposta configurazione del presupposto dell'"esclusività" dell'assistenza, l’inidoneità in concreto dei parenti indicati dall’Amministrazione ( a séguito della legittima richiesta dalla stessa rivolta al dipendente di integrare la documentazione presentata, vòlta alla dovuta verifica che nelle vicinanze del luogo di residenza della portatrice di handicap non vi fossero parenti ed affini entro il terzo grado non impossibilitati a rendere assistenza alla stessa ) quali soggetti in grado di garantire la prestazione dell’assistenza posta a base della richiesta di trasferimento respinta con i provvedimenti della cui legittimità qui si controverte, non risulta, come correttamente dedotto dall’Amministrazione, dalla documentazione versata dall’originario ricorrente sia in sede procedimentale che in sede giurisdizionale.

Né rileva certo, a tali fini, il vincolo affettivo e familiare, sottolineato dal T.A.R. ed invocato nelle sue difese dall’appellato, esistente tra madre ( portatrice di handicap ) e figlio ( dipendente pubblico aspirante al trasferimento ), atteso che, come correttamente dedotto nell’atto di appello, tutti “i familiari del disabile sopra citati sono tenuti a prestare assistenza al proprio congiunto in virtù di un preciso dovere morale, prima ancora che giuridico” ( pag. 4 app. ).

I provvedimenti impugnati, in definitiva, risultano del tutto coerenti con l’interpretazione dell’art. 33 in considerazione sopra riportata, né risultano affetti dal vizio di motivazione e di istruttoria ravvisato dal T.A.R., dal momento che gli stessi espongono, come s’è visto, in modo esaustivo le ragioni, su cui si fonda il diniego di trasferimento e sono fondati su un’istruttoria adeguata, vòlta, come s’è detto, ad accertare, in linea con la veduta interpretazione del dato normativo, la effettiva indisponibilità degli altri parenti ed affini dell’handicappata ad occuparsi della sua assistenza, che non può certo basarsi, per essere giuridicamente rilevante e configurare così la sussistenza del requisito dell’esclusività in capo al dipendente aspirante per tal fine al trasferimento, su semplici dichiarazioni di carattere formale ( quali quelle prodotte dall’interessato nel procedimento de quo ) attestanti impegni di vita di tipo ordinario e comune (non dissimili dagli impegni gravanti normalmente anche sul dipendente stesso), con conseguente assenza della certezza ed univocità della esclusività dell’assistenza, richiesta dall’art. 33 della legge n. 104/1992 per il trasferimento dell’originario ricorrente.

Non è dato, pertanto, riscontrare nella fattispecie alcuna violazione della legge n. 241/1990, né sotto il profilo della carenza della motivazione ( che risulta del tutto pertinente all’adeguata istruttoria effettuata e ponderata sulla base della documentazione dall’interessato presentata ), né sotto quello della violazione delle garanzie partecipative dalla stessa assicurate ( con specifico riferimento alla violazione dell'art. 10-bis della legge citata, riproposta dall’appellato nella sua memoria di costituzione ), posto che il fulcro decisionale dei provvedimenti oggetto del giudizio risulta chiarito ed insuperabile ( ex art. 21-octies della stessa legge ), in via sia fattuale che normativa.

La mancata indicazione, infine, del termine e dell'autorità a cui ricorrere, non costituisce certo vizio di legittimità dell'atto, ma, al più, può comportare, ove ne sussistano i presupposti, una rimessione in termini ai fini dell'impugnazione ( Cons. Stato, sez. IV, n. 5182/04 ), che non viene tuttavia in considerazione nel caso di specie, in cui non è affatto contestata la tempestività dell’impugnazione stessa.

Alla luce di quanto fin qui precisato, è da accogliere l’articolata censura proposta dall’Amministrazione con l’atto di appello, mentre vanno respinte le doglianze assorbite in primo grado, come riproposte dall’appellato in sede di costituzione e di memoria conclusiva.

Vanno, invece, dichiarate inammissibili le doglianze stesse, per la parte in cui risultano rivolte avverso la Direttiva SME e la Circolare Ministeriale di riferimento, che, avendo il T.A.R. dichiarato inammissibile il gravame proposto avverso di esse, andavano ritualmente formulate mediante atto di appello incidentale o comunque mediante memoria notificata alla controparte nei termini per lo stesso previsti.

L’appello, in conclusione, è fondato e dev’essere accolto, con conseguente reiezione, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, laddove rivolti avverso gli atti di diniego del trasferimento.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti, laddove rivolti avverso gli atti di diniego del trasferimento.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Antonino Anastasi, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Vito Carella, Consigliere