lpd - Le nostre pubblicazioni saranno gratuite per sempre.: Tar 2023-“declaratoria di illegittimità del recupero dello stipendio, di ogni emolumento e di ogni accessorio di legge (TFR, contributi pensionistici, indennità, periodi di ferie, permessi e congedi su base annua, periodi di malattia retribuiti, anzianità di servizio a fini pensionistici e di avanzamento di carriera) per il periodo di sospensione”

martedì 21 novembre 2023

Tar 2023-“declaratoria di illegittimità del recupero dello stipendio, di ogni emolumento e di ogni accessorio di legge (TFR, contributi pensionistici, indennità, periodi di ferie, permessi e congedi su base annua, periodi di malattia retribuiti, anzianità di servizio a fini pensionistici e di avanzamento di carriera) per il periodo di sospensione”

Tar 2023-“declaratoria di illegittimità del recupero dello stipendio, di ogni emolumento e di ogni accessorio di legge (TFR, contributi pensionistici, indennità, periodi di ferie, permessi e congedi su base annua, periodi di malattia retribuiti, anzianità di servizio a fini pensionistici e di avanzamento di carriera) per il periodo di sospensione”

Pubblicato il 11/07/2023

N. 00122/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2022 REG.RIC.

N. 00058/2022 REG.RIC.

N. 00057/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati

contro

- Ministero della Giustizia - -OMISSIS-,

- Ministero della Salute

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, non costituitasi in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 58 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Fazio e Andrea Iob, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Ministero della Giustizia - -OMISSIS-,

- Ministero della Salute

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, non costituitasi in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fazio e Andrea Iob, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Ministero della Giustizia - -OMISSIS-,

- Ministero della Salute

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

a) quanto al ricorso n. 55 del 2022:

a1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di sospensione di data. -OMISSIS- e di ogni eventuale provvedimento amministrativo e/o atto connesso, presupposto, consequenziale od endoprocedimentale esistente ancorchè non noto, ed in particolare l’atto di riammissione in servizio di data -OMISSIS- in quanto atto confermativo della sospensione,

- e per la declaratoria di illegittimità del recupero dello stipendio, di ogni emolumento e di ogni accessorio di legge (TFR, contributi pensionistici, indennità, periodi di ferie, permessi e congedi su base annua, periodi di malattia retribuiti, anzianità di servizio a fini pensionistici e di avanzamento di carriera) per il periodo di sospensione,

- con conseguente condanna di parte resistente alla restituzione di quanto trattenuto dalle singole buste paghe nonché alla ricostruzione integrale della carriera e posizione lavorativa della parte ricorrente,

ovvero

- in via subordinata per il riconoscimento dell’assegno alimentare per il periodo di sospensione;

a2) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12/4/2022:

- del provvedimento di sospensione di data. -OMISSIS- e di ogni eventuale provvedimento amministrativo e/o atto connesso, presupposto, consequenziale od endoprocedimentale esistente ancorché non noto, ed in particolare l’atto di riammissione in servizio di data -OMISSIS- in quanto atto confermativo della sospensione,

ovvero

- in via subordinata per il riconoscimento dell’assegno alimentare per il periodo di sospensione;

b) quanto al ricorso n. 58 del 2022:

- del provvedimento di sospensione di data -OMISSIS- e di ogni eventuale provvedimento amministrativo e/o atto connesso, presupposto, consequenziale od endoprocedimentale esistente ancorché non noto, ed in particolare l’atto di riammissione in servizio di data -OMISSIS- in quanto atto confermativo della sospensione,

ovvero

- in via subordinata per il riconoscimento dell’assegno alimentare per il periodo di sospensione;

c) quanto al ricorso n. 57 del 2022:

- con conseguente condanna di parte resistente alla restituzione di quanto trattenuto dalle singole buste paghe e con condanna di parte avversa alla ricostruzione integrale della carriera e posizione lavorativa della ricorrente ovvero in via subordinata per il riconoscimento dell’assegno alimentare per il periodo di sospensione,

ovvero

- in via subordinata per il riconoscimento dell’assegno alimentare per il periodo di sospensione.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia - -OMISSIS- e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto n. 9 del 29 marzo 2023 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2023, il consigliere Cecilia Ambrosi e uditi l’avvocato Alberto Fazio per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato Davide Volpe per le Amministrazioni intimate, come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’articolo 2, comma 1, del d.l. 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3, ha inserito l’articolo 4-ter al d.l. 1 aprile 2021, n. 44 – a sua volta convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 - recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”. Con la disciplina in esso contenuta è stato esteso l’obbligo vaccinale in precedenza sancito in capo gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, tra gli altri, anche al personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa alle dirette dipendenze del Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS-. In particolare, l’art. 4-ter, nel testo vigente all’atto dell’adozione dei provvedimenti impugnati e per quanto di interesse nei ricorsi in esame, dispone quanto segue: “1. Dal 15 dicembre 2021, l’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 di cui all’articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-19 previsti dall’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie: a) OMISSIS; b) OMISSIS; c) OMISSIS; d) personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa alle dirette dipendenze del Dipartimento dell’amministrazione -OMISSIS- o del Dipartimento -OMISSIS-.

1-bis. OMISSIS

2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1 e del comma 1-bis. I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), e al comma 1-bis e i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1. I direttori degli uffici scolastici regionali e le autorità degli enti locali e regionali territorialmente competenti verificano, rispettivamente, l'adempimento del predetto obbligo vaccinale da parte dei dirigenti scolastici e dei responsabili delle scuole paritarie nonché delle altre istituzioni di cui al comma 1, lettera a). L'attività di verifica e l'adozione dell'atto di accertamento sono svolte secondo le modalità e con gli effetti di cui al comma 3. In caso di sospensione dei dirigenti scolastici, la reggenza delle istituzioni scolastiche statali è attribuita ad altro dirigente per la durata della sospensione. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4, commi 2 e 7.

3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il 15 giugno 2022”.

2. I signori -OMISSIS-, ricorrente nel ricorso rubricato sub. RG. 55/2022, integrato da motivi aggiunti, -OMISSIS-, ricorrente nel ricorso rubricato sub. RG. 57/2022, e -OMISSIS-, ricorrente nel ricorso rubricato sub. RG. 58/2022, tutti dipendenti del Ministero della Giustizia, e più precisamente dell’Amministrazione-OMISSIS- con qualifica di -OMISSIS-, la prima, e di -OMISSIS-, i secondi, si trovavano assenti dal servizio all’atto dell’entrata in vigore della disposizione in esame ed in particolare:

- la signora -OMISSIS- si trovava, secondo quanto dalla stessa prospettato nel ricorso, in “aspettativa d’ufficio per infermità per patologia contratta per causa di servizio”, avendo esaurito il periodo di congedo straordinario, e tanto dal 12 dicembre al 20 dicembre 2021; la malattia poi ha avuto prosecuzione sino al 7 gennaio 2022. Infine, l’8 gennaio 2022 è stata certificata in capo alla signora -OMISSIS- la positività al Covid 2019, sino al 20 gennaio 2022, data di esito negativo del tampone;

- la signora -OMISSIS- si trovava in congedo straordinario per malattia dal 10 dicembre 2021 al 30 dicembre 2021, successivamente in congedo ordinario per ferie dal 31 dicembre 2021 al 15 gennaio 2022, come da richiesta autorizzata in data precedente all’entrata in vigore dell’obbligo, e quindi nuovamente in congedo straordinario per malattia dal 10 gennaio 2022 al 4 febbraio 2022. Infine, il 4 febbraio 2022 è stata certificata in capo alla signora -OMISSIS- la positività al Covid 2019, sino al 16 febbraio 2022, data di esito negativo del tampone;

- il signor -OMISSIS- si trovava nella situazione di congedo straordinario per malattia dal 9 dicembre 2021 al 30 dicembre 2021, successivamente in congedo ordinario per ferie dal 31 dicembre 2021 al 9 gennaio 2022 e quindi nuovamente in congedo straordinario per malattia dal 10 gennaio 2022 al 4 febbraio 2022. Infine, in data 5 febbraio 2022 è stata certificata in capo al signor -OMISSIS- la positività al Covid 2019, sino al 16 febbraio 2022, data di esito negativo del tampone.

3. In osservanza di quanto previsto dal richiamato articolo 4-ter, l’Amministrazione di appartenenza adottava i seguenti atti:

- quanto al ricorso sub. RG. 55/2022, assumeva nei confronti dell’-OMISSIS- -OMISSIS- “L’invito a produrre la documentazione vaccinale ex art. 4 ter, comma 3 D.L. 01.04.2021 n. 44 come convertito in legge e con le varie modificazioni intervenute, pervenuta il 27/12/2021” - atto impugnato - ricevuto dalla ricorrente in data 27 dicembre 2021, a cui faceva seguito la nota del difensore di fiducia che, sulla scorta della ritenuta corretta interpretazione della richiamata disposizione, eccepiva la non assoggettabilità della ricorrente “in questo momento” al predetto invito, contrastando sul punto la Circolare del Ministero della Giustizia – Dipartimento -OMISSIS- avente data 9.12.2021, poi rettificata con circolare 27.12.2021, quanto all’obbligo di corrispondere all’invito in capo al personale assente dal servizio per qualsivoglia motivo. Nel contempo l’attuale ricorrente rilevava che la sua situazione, all’atto dell’entrata in vigore dell’obbligo, rientrava in una delle fattispecie a cui tale obbligo non avrebbe dovuto applicarsi, secondo la previsione di altra circolare del Ministero dell’Interno, e pertanto deduceva la discriminazione subita. L’Amministrazione, in persona della -OMISSIS-, corrispondeva con nota del 31.12.2021 nei termini seguenti: “In riferimento alla nota del 30/12/2021, si comunica che l’obbligo vaccinale discende dal D.L. n.172 del 26/11/2021 e che l’-OMISSIS- nel mese di dicembre 2021 ha prestato regolare attività lavorativa il 2-3-9 e 10 e dal 12/12/2021 è assente dal servizio per motivi di salute”. Con atto del 31 gennaio 2022, notificato il 2 febbraio 2022, l’Amministrazione qui resistente adottava poi l’atto di “accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale”, che rappresentava altresì quanto segue: “L’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale previsto dalla normativa in epigrafe determina l’immediata sospensione dell’interessato dal diritto di svolgere l’attività lavorativa - senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro - fino alla comunicazione al datore di lavoro dell’avvio o del successivo completamento dei ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di 6 mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non saranno dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati. I giorni di assenza non concorreranno alla maturazione delle ferie e comporteranno la corrispondente perdita dell’anzianità di servizio e contributiva”. La sospensione decorreva dalla data dall’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale imposto dalla novella normativa (15 dicembre 2021), con susseguente sospensione della retribuzione e irrilevanza del periodo di sospensione agli effetti giuridici ed economici. Successivamente, stante l’intervenuta guarigione, l’Amministrazione resistente disponeva la riammissione in servizio dell’attuale ricorrente a far data dal 20.01.2022, con l’atto del 11.02.2022, notificato il 14.02.2022 - atto parimenti impugnato - con conseguente ripristino della retribuzione correlata;

- quanto al ricorso sub. RG. 57/2022, la resistente Amministrazione adottava nei confronti -OMISSIS- “L’invito a produrre la documentazione vaccinale ex art. 4 ter, comma 3 D.L. 01.04.2021 n. 44 come convertito in legge e con le varie modificazioni intervenute, pervenuta il 27/12/2021” - atto impugnato - consegnato all’Ufficio postale per la notifica in data 23.12.2021, al quale la ricorrente non dava alcun riscontro. Conseguentemente, con atto del 31 gennaio 2022 consegnato all’ufficio postale per la notifica il 2 febbraio 2022, l’Amministrazione assumeva l’atto di “accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale”, che rappresentava altresì quanto segue: “L’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale previsto dalla normativa in epigrafe determina l’immediata sospensione dell’interessato dal diritto di svolgere l’attività lavorativa - senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro - fino alla comunicazione al datore di lavoro dell’avvio o del successivo completamento dei ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di 6 mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non saranno dovuti la, retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati. I giorni di assenza non concorreranno alla maturazione delle ferie e comporteranno la corrispondente perdita dell’anzianità di servizio e contributiva”. La sospensione decorreva dall’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale imposto dalla novella normativa (15 dicembre 2021), con susseguente sospensione della retribuzione e irrilevanza del periodo di sospensione agli effetti giuridici ed economici. Successivamente, stante l’intervenuta guarigione, veniva adottato l’atto del 25.02.2022 - parimenti impugnato - con il quale l’Amministrazione resistente disponeva la riammissione in servizio dell’attuale ricorrente a far data dal 16.02.2022, con conseguente ripristino della retribuzione correlata;

- quanto al ricorso sub. RG. 58/2022, la resistente Amministrazione adottava nei riguardi -OMISSIS- “L’invito a produrre la documentazione vaccinale ex art. 4 ter, comma 3 D.L. 01.04.2021 n. 44 come convertito in legge e con le varie modificazioni intervenute, pervenuta il 27/12/2021” - atto impugnato - consegnato all’ufficio postale per la notifica in data 22.12.2022, al quale la ricorrente non dava alcun riscontro. Conseguentemente, con atto del 31 gennaio 2022 consegnato all’ufficio postale per la notifica il 2 febbraio 2022, assumeva l’atto di “accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale”, che rappresentava altresì quanto segue: “L’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale previsto dalla normativa in epigrafe determina l’immediata sospensione dell’interessato dal diritto di svolgere l’attività lavorativa - senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro - fino alla comunicazione al datore di lavoro dell’avvio o del successivo completamento dei ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di 6 mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non saranno dovuti la, retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati. I giorni di assenza non concorreranno alla maturazione delle ferie e comporteranno la corrispondente perdita dell’anzianità di servizio e contributiva”. La sospensione decorreva dall’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale imposto dalla novella normativa (15 dicembre 2021), con susseguente sospensione della retribuzione e irrilevanza del periodo di sospensione agli effetti giuridici ed economici. Successivamente, stante l’intervenuta guarigione, veniva adottato l’atto del 25.02.2022 - parimenti impugnato - con il quale l’Amministrazione resistente disponeva la riammissione in servizio dell’attuale ricorrente a far data dal 16.02.2022, con conseguente ripristino della retribuzione correlata.

4. Con i ricorsi in esame, pertanto, i ricorrenti censurano la sospensione disposta nei propri confronti, così come la data di riammissione in servizio. I ricorsi sono affidati ai seguenti motivi.

A) Quanto al ricorso sub. RG. 55/2022:

I. con il primo motivo di ricorso, preliminarmente palesando perplessità sulla legittimità costituzionale della disciplina che ha imposto un obbligo vaccinale a determinate categorie dei lavoratori, tra cui quelle cui appartiene la ricorrente - e senza tuttavia porre la questione pregiudiziale di costituzionalità - la ricorrente chiede che il giudice adito adotti un’interpretazione dell’art. 4-ter conforme alla Costituzione (artt. 1, 2, 3, 4, 32, comma 2, e 97, comma 2) “nel rispetto delle vere finalità delle norme medesime” ossia “la prevenzione dell’infezione da Sars – CoV-2 al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione dei servizi da parte di alcune categorie di lavoratori, ritenuti a torto o a ragione, per rischio di contagio e di diffusione del virus, non certo di privare le persone di un lavoro di sostentamento per vivere o meglio per sopravvivere”. Da ciò consegue che, stante il ridetto pur “discutibile” obiettivo, tale obbligo valeva e vale solo per il personale in servizio e “non per il personale in congedo per malattia per causa di servizio, iniziata tra l’altro ancor prima dell’entrata in vigore del D.L. 26.11.2021 n. 172”. Si tratta di normativa eccezionale e d’urgenza, e dunque di precetti restrittivi, che non può essere interpretata se non in senso letterale e non in via analogica o estensiva, secondo i canoni d’interpretazione rinvenibili negli art. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale approvate preliminarmente al codice civile con r.d. 16.03.1942 n. 262 (cd. preleggi). In sintesi, trattandosi di un obbligo vaccinale quale requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, lo stesso non può ritenersi applicabile a chi era assente dal servizio per i casi consentiti dalla legge: malattia, ferie, aspettativa eccetera, come è confermato da una circolare del Ministero dell’Interno e da un parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato avente sede a Bari. Ne consegue che, oltre ad essere illegittimi gli atti impugnati, sono illegittime ed illecite le trattenute sugli stipendi nonché la considerazione del periodo di sospensione da essi conseguente a decurtazione sull’anzianità di servizio ai fini pensionistici anche con effetto sulla maturazione delle ferie per congedi ordinari, straordinari eccetera.

II. Il secondo motivo deduce che gli stessi atti impugnati sono gravati dal vizio di eccesso di potere, e in particolare dallo sviamento di potere, in quanto “sarebbero finalizzati in realtà ad imporre ad ogni costo e per principio la vaccinazione anti COVID-19 che allo stato attuale risulta ancora sperimentale”, e tanto in quanto pretendono di applicare l’obbligo vaccinale a chi non è presente in servizio proprio per lo stato di malattia. “Non è possibile, infatti, sostenere che la vaccinazione sia obbligatoria anche per personale assente dal servizio, che è a casa in malattia e che proprio per lo stato di malattia non può sottoporsi probabilmente a vaccinazione e che comunque non pone né sé stesso né altri a rischio di contagio essendo - si ribadisce - a casa in malattia”. Tra l’altro siffatta interpretazione creerebbe disparità di trattamento, in quanto il personale dipendente di altri Ministeri (segnatamente del Ministero dell’Interno) sarebbe trattato in modo diverso, stante l’operatività di una circolare che disporrebbe in senso difforme da quella applicata dal Ministero della Giustizia: pertanto l’interpretazione assunta dall’Amministrazione -OMISSIS- integra le ulteriori figure sintomatiche dell’“ingiustizia grave manifesta”, violazione del principio di proporzionalità, di ragionevolezza e logicità.

III. Il terzo motivo deduce, in via subordinata, che l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare in via analogica l’istituto dell’assegno alimentare operante in caso di sospensione disciplinare, come sarebbe stato stabilito in numerose pronunce cautelari emesse in via d’urgenza, in particolare, dai giudici amministrativi.

Nel ricorso instaurato sub. RG. 55/2022 sono stati altresì proposti motivi aggiunti, notificati il 4 aprile 2022, prospettanti la violazione di legge conseguente all’errata e/o mancata applicazione dell’art. 21-bis della l. n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere da ciò conseguente, integrato da svariate figure sintomatiche. Il provvedimento di sospensione impugnato è stato, infatti, notificato il 2 febbraio 2022, e dunque non potrebbe avere un effetto retroattivo, trattandosi di atto recettizio in quanto determinante effetti sfavorevoli per l’interessato. Tale effetto pregiudizievole deve pertanto valere solo dal momento della notifica dell’atto, che però è stata effettuata in data posteriore alla guarigione della dipendente, avvenuta il 20 gennaio 2022, data a decorrere dalla quale la ricorrente era già stata riammessa al servizio come risulta dall’atto di riammissione gravato. Ne consegue, anche sotto tale profilo, l’illegittimità degli atti impugnati, segnatamente relativamente alla disposta sospensione della retribuzione ed altri effetti pregiudizievoli censurati nel ricorso.

B) I ricorsi sub. RG. 57/2022 e 58/2022 formulano i seguenti motivi, prospettati in maniera identica e sostanzialmente corrispondenti a quelli dedotti con riferimento al gravame rubricato sub. RG. 55/2022:

I. con il primo motivo di ricorso, preliminarmente palesando perplessità sulla legittimità costituzionale della disciplina che ha imposto un obbligo vaccinale a determinate categorie dei lavoratori, tra cui quelle cui appartiene la parte ricorrente - e senza tuttavia porre la questione pregiudiziale di costituzionalità - i ricorrenti chiedono che il giudice adito adotti un’interpretazione dell’art. 4-ter conforme alla Costituzione (artt. 1, 2, 3, 4, 32, comma 2 e 97, comma 2) “nel rispetto delle vere finalità delle norme medesime” ossia “la prevenzione dell’infezione da Sars – CoV-2 al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione dei servizi da parte di alcune categorie di lavoratori, ritenuti a torto o a ragione, per rischio di contagio e di diffusione del virus, non certo di privare le persone di un lavoro di sostentamento per vivere o meglio per sopravvivere”. Da ciò consegue che, stante il ridetto pur “discutibile” obiettivo, tale obbligo valeva e vale solo per il personale in servizio “non per il personale in congedo per malattia od in ferie o per periodi di assenze giustificate e, nel caso delle ferie, concordate, autorizzate e mai revocate, creando quindi una più che legittima aspettativa, ben prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 172/2021”. Si tratta di normativa eccezionale e d’urgenza, e dunque di precetti restrittivi, che non può che essere interpretata in senso letterale e non in via analogica o estensiva, secondo i canoni d’interpretazione rinvenibili negli art. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale approvate preliminarmente al codice civile con r.d. 16.03.1942 n. 262 (cd. preleggi). In sintesi, trattandosi di un obbligo vaccinale quale requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, lo stesso non può ritenersi applicabile a chi era assente dal servizio per i casi consentiti dalla legge: malattia, ferie, aspettativa eccetera, tanto più se si tratta di ferie richieste e autorizzate in data precedente a quella di entrata in vigore dell’obbligo, come sarebbe stabilito da una circolare del Ministero dell’Interno difforme da quella applicata dal Ministero della Giustizia e da un parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato avente sede a Bari. Inoltre, i ricorrenti si dolgono dell’illegittimità derivante dalla violazione del “principio per cui i provvedimenti amministrativi limitativi e/o sanzionatori e/o restrittivi della sfera giuridica del privato e/o del cittadino, così come, nel caso di specie, del dipendente non possono avere efficacia retroattiva ma solo ex nunc, essendo atti recettizi (cfr. art. 21 bis comma 1 L. 7.08.1990 n. 241), ed hanno quindi efficacia solo quando sono pienamente conosciuti dal destinatario”. Poiché il provvedimento di sospensione è pervenuto nella conoscenza dei ricorrenti il 16 febbraio 2022, la relativa efficacia di sospensione veniva a determinarsi in data posteriore all’intervenuta guarigione da Covid 19, che rendeva inesigibile l’obbligo vaccinale, a decorrere dalla quale era stata disposta la riammissione in servizio. Ne consegue, anche sotto tale profilo, l’illegittimità degli atti impugnati, segnatamente relativamente alla disposta sospensione della retribuzione ed altri effetti pregiudizievoli censurati nel ricorso.

II. Il secondo motivo deduce che gli atti impugnati sono gravati dal vizio di eccesso di potere, e in particolare dallo sviamento di potere, in quanto “sarebbero finalizzati in realtà ad imporre ad ogni costo e per principio la vaccinazione anti COVID-19 che allo stato attuale risulta ancora sperimentale”, e ciò poiché pretendono di applicare l’obbligo vaccinale a chi non è presente in servizio proprio per lo stato di malattia. Tra l’altro, questa applicazione creerebbe disparità di trattamento in quanto il personale dipendente di altri Ministeri (segnatamente del Ministero dell’Interno) sarebbe trattato in modo diverso, stante l’operatività di circolare che disporrebbe in senso difforme da quanto previsto nelle circolari del Ministero della Giustizia: pertanto l’interpretazione assunta dall’Amministrazione -OMISSIS- integra le ulteriori figure sintomatiche dell’“ingiustizia grave manifesta”, violazione del principio di proporzionalità, di ragionevolezza e logicità.

In ciascuno dei ricorsi in esame, in conclusione, i ricorrenti chiedono pertanto di:

- accertare e dichiarare, previa mera disapplicazione se necessario della Circolare Ministero della Giustizia – Dipartimento -OMISSIS- del 9.12.2021, l’illegittimità degli atti impugnati e specificatamente il provvedimento di sospensione e l’atto di riammissione, quest’ultimo relativamente alla data di riammissione in servizio, nonché “di ogni altro provvedimento amministrativo e/o atto connesso, presupposto, conseguenziale ed endoprocedimentale esistente ancorché non noto” e conseguentemente annullarli;

- accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti “ad ottenere, da parte della resistente amministrazione datrice di lavoro, la restituzione di quanto trattenuto per stipendio e per ogni ulteriore emolumento, quota di TFR, quote pensionistiche e di ogni ulteriore ogni accessorio di legge, nonché alla restituzione di ogni periodo di congedo ordinario o straordinario anche per malattia detratto per il periodo di sospensione oggetto della presente impugnazione”, oltre a rivalutazione ed interessi di legge ex art. 1284 comma 4 c.c., con ricostruzione integrale della carriera e della posizione di lavoro;

- condannare conseguentemente parte resistente a restituire ai ricorrenti “ogni importo lordo, comprensivo di quote di TFR, accantonamenti ai fini pensionistici, assistenziali e previdenziali di ogni genere, nonché qualsivoglia ulteriore voce sempre al lordo” trattenuto dalla busta paga di marzo 2022 e dai cedolini successivi, oltre a rivalutazione ed interessi di legge ex art. 1284 comma 4 c.c.;

- condannare conseguentemente parte resistente alla “ricostruzione integrale dell’anzianità di servizio e della posizione di lavoro” dei ricorrenti “con restituzione di ogni periodo di ferie, congedo ordinario e straordinario anche per malattia e di ulteriore qualsivoglia genere, e ciò non solo ai fini dell’anzianità di servizio ma anche ai fini del calcolo del periodo di lavoro per la maturazione della pensione considerando il periodo di sospensione tamquam non esset”.

I ricorsi sono altresì muniti di istanza istruttoria e richiesta, ove necessario, di CTU contabile a mezzo del consulente del lavoro.

5. Il 19 maggio 2022, con identica istanza, i ricorrenti nel ricorso sub. RG. 57 e 58/2022 hanno chiesto la riunione con il ricorso sub. RG. 55/2022, poiché pendente per il medesimo oggetto del contendere e contro i medesimi resistenti e controinteressati.

6. Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e della Salute, a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, in ciascuno dei ricorsi sub. RG. 55, 57 e 58/2022 e, con memoria di pari data 26 settembre 2022, hanno chiesto che i gravami siano rigettati in quanto inammissibili ed infondati, opponendosi alla riunione degli stessi, stante il diverso procedimento ed i separati provvedimenti impugnati. E’ stata altresì chiesta l’estromissione dal giudizio del Ministero della Salute a cui gli atti non sono in alcun modo attribuibili, né lo stesso Ministero assume la veste di controinteressato. Le resistenti hanno inoltre preliminarmente dedotto l’incompetenza territoriale di questo Tribunale, ove si ritengano impugnate le circolari ministeriali a cui gli atti in argomento hanno dato applicazione ed in subordine hanno contestato l’inammissibilità della richiesta disapplicazione, ritenuta non deducibile in giudizio così come l’accertamento della loro illegittimità. Sono state quindi avanzate eccezioni di inammissibilità dei ricorsi per difetto di interesse originario, in ragione della mancata impugnazione delle circolari medesime nonché, sotto altro profilo, stante la già intervenuta riammissione in servizio dei ricorrenti all’atto del deposito del ricorso. Quanto all’espressa impugnativa dell’atto di riammissione in servizio, ne è stata dedotta l’inammissibilità per difetto di interesse in quanto con tale provvedimento ciascun ricorrente è rientrato in servizio e conseguentemente è stata riattivata l’erogazione dello stipendio. Quanto al ricorso sub RG. 55/2022 la resistente Amministrazione ha eccepito un’ulteriore ragione di inammissibilità dei motivi aggiunti, trattandosi di motivi già evincibili dal provvedimento gravato nonché ha contestato la ricostruzione in fatto della situazione della ricorrente all’atto dell’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale, rappresentando come, dal 12 al 20 dicembre 2021, la medesima si trovava in congedo straordinario per malattia e non in aspettativa per infermità ex art. 68 d.P.R. n. 3 del 1957, come risulta dalla causale dell’assenza riportata dalla documentazione prodotta in giudizio (doc. 3). Nel merito, la resistente ha infine rilevato l’infondatezza di tutti i ricorsi per identiche ragioni. Premesso il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7045/2021, che ha stabilito la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della previsione dell’obbligo vaccinale, l’infondatezza dei ricorsi deriva dal fatto che l’assenza per congedo straordinario per malattia oppure per congedo ordinario per ferie non esimono dall’obbligo vaccinale, alla stregua della disposizione richiamata, che individua altre esimenti non ricorrenti nel caso di specie. Pertanto, l’Amministrazione -OMISSIS- ha dato corretta applicazione a tale disciplina procedendo, a seguito dell’invito rimasto disatteso, con l’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo, con la sospensione dal servizio e la successiva riammissione in servizio dal momento della guarigione da Covid. In tal senso l’attività dell’Amministrazione ha un contenuto vincolato dalla disposizione di legge già richiamata, quanto alla disposta sospensione, alla relativa decorrenza ed al mancato riconoscimento dei corrispettivi, stante anche il fatto che tale conseguenza è dipesa dalla scelta del destinatario dell’invito che non vi ha corrisposto con una delle modalità previste dalla legge medesima, né ha osservato l’obbligo di vaccinazione con i consequenziali effetti parimenti disposti dalla legge. La resistente, infine, ha ritenuto di ricondurre alla piena discrezionalità del legislatore la mancata previsione di un assegno alimentare nelle more della sospensione, opzione “del tutto lecita e ragionevole in quanto trova un suo legittimo e logico fondamento nell’essere la sospensione la conseguenza della libera e consapevole scelta dei dipendenti di non vaccinarsi, peraltro fattivamente revocabile (con immediata riattribuzione della retribuzione e reintegrazione nell’attività lavorativa) in qualsiasi momento”.

7. L’Azienda provinciale per i Servizi sanitari di Trento non si è costituita nel giudizio.

8. Con successive memorie le parti hanno insistito per le rispettive conclusioni. In particolare, i ricorrenti hanno contrastato le eccezioni di inammissibilità ed incompetenza territoriale rappresentate dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con richiamo alla giurisprudenza formatasi al riguardo e sottolineando la sussistenza di un evidente interesse nei ricorsi in esame, che si incentra negli effetti pregiudizievoli della disposta sospensione sulla loro situazione economica e giuridica.

9. Nell’udienza pubblica del 27 ottobre 2022 è stato disposto il rinvio della trattazione del merito delle cause, su concorde avviso delle parti presenti, stante la pendenza del giudizio innanzi alla Corte costituzionale concernente la legittimità costituzionale delle disposizioni normative che prescrivono l’obbligo vaccinale per determinate categorie di personale pubblico e privato.

10. Il Ministero della Giustizia nella propria ultima memoria del 29 maggio 2023 ha insistito, nel merito, per il rigetto del ricorso in applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale richiamato in memoria. In particolare, in tesi del resistente e come evidenziato dalle circolari ministeriali, l’assenza dal servizio per malattia o congedo ordinario di cui si tratta, in quanto destinata ad assumere valenza temporanea e/o riconducibile alla scelta del dipendente, non può costituire una ragione di esonero dall’obbligo vaccinale, che invece esige la sussistenza delle esimenti individuate nel comma 2 dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, secondo il quale “Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore... non sussiste ..l’obbligo di cui ai commi 1 e 1-bis e la vaccinazione può essere omessa o differita..”: esimenti - queste - da certificarsi nel rispetto della circolare del Ministero della Salute e non comprovate in capo ai ricorrenti.

11. Le parti ricorrenti, infine, con memorie del 5 giugno 2023 e del 15 giugno 2023 hanno, per converso, circostanziato la fondatezza dei motivi di ricorso alla luce di altra recente giurisprudenza, civile ed amministrativa, che ha riconosciuto l’illegittimità della sospensione dal servizio disposta dalle Amministrazioni in applicazione della disciplina sull’obbligo vaccinale, nel caso di assenza del dipendente per qualsivoglia legittima ragione.

12. Alla odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. A mente dell’art. 70 c.p.a, sussistono i presupposti per disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, stanti le evidenti ragioni di connessione, anche in accoglimento dell’istanza in tal senso formulata dai ricorrenti e nondimeno contrastata dalle Amministrazioni resistenti. Invero la riunione dei ricorsi che si reputano connessi attiene in ogni caso ad una scelta discrezionale e incensurabile che è rimessa al Collegio (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 12 dicembre 2022, n. 10871) .

Pur rilevando che nella specie sono stati complessivamente resi oggetto di impugnativa provvedimenti tra di loro diversi, emessi mediante distinti procedimenti promossi nei confronti di altrettanto differenti destinatari e perciò attinenti a condizioni fattuali non del tutto omologhe, tuttavia il Collegio allo stesso tempo evidenzia che i motivi di ricorso versati in giudizio sono di fatto i medesimi, così come sono identiche le questioni di diritto dedotte dalle parti proprio in quanto tutti gli atti impugnati trovano comunque il proprio fondamento in un identico contesto normativo che è stato uniformemente interpretato dall’Amministrazione intimata.

In conseguenza di tutto ciò, sussistono pertanto ben evidenti ragioni di economia processuale che giustificano la riunione dei giudizi (cfr., sul punto, tra le tante la sentenza di questo stesso Tribunale n. 87 del 28 aprile 2022).

II. In limine, pare anche opportuno rimarcare la sussistenza al riguardo della giurisdizione del giudice amministrativo.

In effetti, in linea di principio le controversie concernenti l’inadempimento all’obbligo vaccinale di cui all’art. 4, e ss. del d.l. 1 aprile 2021, n. 44 convertito dalla l. 28 maggio 2021, n. 76 e successive modifiche non ineriscono a situazioni di interesse legittimo bensì di diritto soggettivo, e ciò in quanto nei pur diversificati contenuti di tali disposizioni di legge succedutesi nel tempo comunque non sussiste un’intermediazione del potere amministrativo, dato che trattasi di attività della P.A. sottoposta a limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge (così, ad es., T.A.R. Veneto, Sez. III, 28 novembre 2022, n.1815, ma anche la sentenza di questo stesso Tribunale n. 64 dd. 21 marzo 2022 con la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia la conseguente attribuzione del relativo contenzioso al giudice ordinario quale atto di gestione del rapporto di lavoro nella specie vincolato nei presupposti, nei contenuti e nelle modalità di esplicazione dalla previsione di legge è stata affermata, per quanto segnatamente attiene al pubblico impiego, soltanto per il personale il cui rapporto è contrattualizzato ai sensi e per gli effetti degli artt. 2, commi 2 e 3, e 63 e ss. del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche (cfr. sul punto, ad es., Cass. Civ., SS.UU., 5 aprile 2023, n. 9403).

I rapporti d’impiego del personale appartenente alle “-OMISSIS-” rimangono pertanto disciplinati “dai rispettivi ordinamenti” pubblicistici (cfr. art. 3, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 165 del 2001): e in tale nozione di “-OMISSIS-” rientra anche il -OMISSIS- - ancorché ad ordinamento civile - istituito con l. 15 dicembre 1990, n. 395 in sostituzione del precedente -OMISSIS-, già ad ordinamento militare (cfr. sul punto, ex plurimis, Cass. Civ., SS.UU., 24 marzo 2010, n. 6997).

In conseguenza di ciò, pertanto, per la presente causa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. i), c.p.a.

III. Sempre in limine deve concludersi per la competenza territoriale di questo Tribunale, con conseguente reiezione dell’eccezione dedotta dalla parte resistente, la quale rinviene invece la competenza del T.A.R. del Lazio in quanto si intenda qui contestualmente impugnata anche la Circolare del Ministero della Giustizia - Dipartimento -OMISSIS- del 9.12.2021, recante “Decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 recante <Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali>. Linee operative”, poi rettificata con successiva circolare 27.12.2021, recante “Ulteriori indicazioni applicative”, di cui gli atti gravati costituiscono applicazione. Già questo Giudice nella precedente giurisprudenza, da confermare in questa sede, ha statuito che “i destinatari di atti applicativi di una circolare non hanno l’onere, ma solo la facoltà di impugnare la stessa. Nondimeno, nell’ipotesi in cui, come accaduto nel caso di specie, questi si avvalgano di tale facoltà, la proposizione di siffatta domanda di annullamento determina l’ampliamento del <thema decidendum> nonché le surriferite conseguenze in tema di radicamento della competenza territoriale. Al riguardo del tutto condivisibilmente la giurisprudenza ha affermato che <In ordine alla competenza territoriale del T.A.R. le conseguenze sono diverse a seconda che il destinatario dell’atto applicativo si limiti a contestare la legittimità di quello presupposto, senza farne oggetto di specifica impugnazione, ovvero impugni anche quest’ultimo, chiedendone espressamente l’annullamento; nella prima ipotesi rimane ferma la competenza del Tribunale Amministrativo periferico competente in relazione all’atto applicativo; nella seconda va ritenuto competente il Tribunale Amministrativo con sede in Roma, ove si tratti di Circolare di organo centrale dello Stato con efficacia territoriale non limitata> (T.A.R. Umbria, Sez. I, n.384 dell’11 settembre 2015)” (ordinanza T.R.G.A. Trento, 25 marzo 2022, n. 68).

Nello stesso senso non può che essere confermato l’assunto del Consiglio di Stato (sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5664) secondo cui “le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori, che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti” (in termini, per l’espresso caso di disapplicazione richiesta dalle parti, sentenze Consiglio di Stato, sez. VI, 26 marzo 2019, n. 2006 e ivi richiamata sentenza sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2771).

Ed invero, nel caso di specie le parti ricorrenti non hanno espressamente impugnato le linee guida ministeriali, non inserite tra gli atti impugnati e non richiamate negli atti medesimi, ma ne hanno chiesto la “previa mera disapplicazione, se necessario”.

IV. Sempre in via preliminare deve essere altresì disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero della Salute, come richiesto dalla stessa difesa erariale. Invero tale Ministero è stato evocato in giudizio dai ricorrenti quale parte controinteressata: ma lo stesso va comunque estromesso dal presente giudizio poiché gli atti impugnati non sono in alcun modo ad esso riferibili e nemmeno ridondano nei suoi confronti in termini pregiudizievoli.

V. Ancora in via pregiudiziale deve darsi atto del venir meno della ragione del disposto rinvio della trattazione dei ricorsi in epigrafe indicati, poiché la Corte costituzionale ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale imposto dall’art. 4 del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con le sentenze 9 febbraio 2023, n. 14 e 15, che si prestano ad essere applicate anche al caso di specie.

VI. Ciò detto il ricorso appare meritevole di accoglimento per le motivazioni che si procede ad illustrare, senza la necessità di disporre i richiesti incombenti istruttori, non utili al fine del decidere.

VII. In via preliminare di rito devono essere esaminate le plurime eccezioni di inammissibilità prospettate dalla difesa erariale, che non possono essere accolte per le seguenti ragioni:

- per quanto già espresso al paragrafo III della presente sentenza è pienamente legittima la scelta di parte ricorrente di chiedere la mera disapplicazione delle circolari ministeriali, anziché proporne l’impugnazione;

- la giurisdizione esclusiva spettante a questo Giudice a mente dell’art. 133, comma 1, lett. i) c.p.a. giustifica la presentazione delle domande versate nei ricorsi in esame;

- non sussiste il lamentato difetto di interesse originario conseguente alla già intervenuta riammissione in servizio dei ricorrenti all’atto del deposito dei ricorsi, stante l’evidente utilità perseguita, volta all’eliminazione degli effetti pregiudizievoli della disposta sospensione sia in termini economici (quanto alla restituzione degli stipendi che si assumono come illegittimamente non corrisposti ed ogni altro emolumento economico) che giuridici (quanto alla ricostruzione della posizione lavorativa ad ogni effetto per il periodo considerato).

VIII. Ciò detto, può essere accolto il primo motivo di ciascun ricorso nei termini di seguito esposti.

Ad avviso del Collegio, appare più convincente l’interpretazione delle disposizioni di legge applicate per i casi di specie - costituite dall’articolo 4-ter al d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, come introdotto dall’articolo 2, comma 1, del d.l. 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 - che attualmente trova avvallo nella giurisprudenza prevalente nelle corti civili di merito e di recente consolidatosi anche nella giurisprudenza amministrativa, richiamata anche dalla difesa delle parti ricorrenti e che correla l’obbligo vaccinale in questione alla finalità di prevenzione della diffusione della pandemia per categorie di soggetti, normativamente individuati quali maggiormente chiamati ai contatti interpersonali per ragioni istituzionali o di servizio, così scongiurando il rischio di diffusione del contagio da Covid-19. In tal senso lo spirito e la ratio della legge - giova ribadire, reputata pienamente conforme all’art. 32 Cost. dalle anzidette sentenze della Corte costituzionale - devono pertanto coerentemente identificarsi con il contenimento dell’epidemia da Covid-19 e dello svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali: finalità - per l’appunto – letteralmente esplicitate dalla stessa rubrica del d.l. n. 44 del 2021. Quanto appena argomentato trova inoltre conforto nelle stesse disposizioni della richiamata disciplina, ed in particolare nell’art. 4-ter, comma 1, lettera d), del  d.l. n. 44 del 2021 citato il quale, nell’estendere l’obbligo vaccinale al “personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa alle dirette dipendenze del Dipartimento dell’Amministrazione -OMISSIS-”, al comma 2, ha disposto che: “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1...”. Il successivo comma 3, poi, reca a sua volta disposizioni sulle modalità di accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale e sulle sue conseguenze, prevedendo al riguardo che: “L’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati…”. Pertanto, dal dato testuale si evince, ad avviso del Collegio, la connessione dell’obbligo vaccinale all’effettivo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, imposto quindi dal legislatore a tutela della salute pubblica nei luoghi di lavoro. Ne consegue che non sono ravvisabili esigenze di protezione della salute pubblica legate ai contatti sociali nell’ambiente di lavoro nel caso di soggetti che, per altra causa legittima, al momento del ricevimento dell’invito alla vaccinazione ed anche al momento di entrata in vigore ex lege dell’obbligo vaccinale (al 15.12.2021) erano assenti dal servizio per giustificato motivo, come accade in tutti i casi versati in giudizio (cfr. sul punto tra le più recenti sentenze: Corte d’Appello Milano 26 aprile 2023, Tribunale Teramo Sez. lavoro, 1 febbraio 2023, Tribunale Torino Sez. lavoro, 28 settembre 2022; ma anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 2 gennaio 2023, n. 16, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 febbraio 2023, n. 74 ; T.A.R. Marche 15 maggio 2023, n. 301 e n. 305, nonché 17 aprile 2023, n. 244).

Invece non può trovare accoglimento la doglianza che prospetta la violazione della disposizione dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990 quanto agli atti recettizi ad effetto sfavorevole per i destinatari, avanzata parimenti nel primo motivo di ricorso, quanto ai ricorsi sub. RG. 57 e 58/2022 e con il ricorso per motivi aggiunti, relativamente al ricorso sub. RG. 55/2022.

Va infatti in tal senso considerato che il citato art. 4-ter ha natura di disposizione speciale, ed in quanto tale deroga alla disciplina generale sancendo l’effetto retroattivo della sospensione al 15 dicembre 2021 quale conseguenza vincolata. Trattasi di questione peraltro assorbita per effetto dell’accoglimento di quanto sopra esposto relativamente alla doglianza principale espressa nel primo motivo di ciascun gravame.

IX. La fondatezza del primo motivo di ciascun ricorso nei termini prospettati al paragrafo VIII determina l’assorbimento del secondo motivo ed esime dalla necessità di considerare il terzo mezzo di gravame prospettato solo in via di gradato subordine, e comporta pertanto ex se l’accoglimento dei ricorsi in epigrafe indicati.

X. Per l’effetto devono quindi annullarsi gli atti impugnati per quanto di interesse dei ricorrenti, previa disapplicazione delle Circolari del Ministero della Giustizia – Dipartimento -OMISSIS- del 9.12.2021, recante “Decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 recante <Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali>. Linee operative”, poi rettificata con successiva circolare 27.12.2021, recante “Ulteriori indicazioni applicative”, che - si badi - si reputano illegittime non quanto alla previsione dell’inoltro dell’invito alla vaccinazione per i dipendenti anche assenti per malattia o per congedo ordinario, ma soltanto nella misura in cui, nel caso di inadempimento all’invito vaccinale, determinano la decorrenza della disposta sospensione invariabilmente dal 15 dicembre 2021, data individuata dalle disposizioni del d.l. n. 44 del 2021, come modificate dal d.l. n. 172 del 2021 a prescindere dalla considerazione della sussistenza o meno, alla medesima data, di ragioni giustificate di assenza dal servizio (quale un periodo di malattia e/o di congedo ordinario): situazioni - queste - in cui versavano i ricorrenti all’atto delle disposta sospensione.

XI. In sede conformativa, in accoglimento delle omologhe domande prospettate nel ricorso, dovrà il Ministero della Giustizia disporre la restituzione degli emolumenti economici illegittimamente trattenuti per il periodo in questione (per stipendio e per ogni ulteriore emolumento: quota di TFR, quote pensionistiche ed ogni ulteriore accessorio di legge), oltre agli interessi e alla rivalutazione del credito dal momento del dovuto al saldo effettivo, nonché procedere alla ricostruzione integrale dell’anzianità di servizio e della posizione di lavoro di ciascun ricorrente considerando a tutti gli effetti, giuridici ed economici, il periodo di assenza dal servizio come pienamente giustificato, alla stregua delle disposizioni ordinariamente applicabili a ciascuno degli istituti giuridici posto a fondamento dei medesimi periodi di assenza fatti valere dai ricorrenti.

XII. La complessità della problematica di cui è causa e la contrastante giurisprudenza formatasi in materia giustificano la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti costituite. Nulla è dovuto per le parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso sub. n. RG. 55/2022, integrato dai motivi aggiunti, nonché sui ricorsi sub. n. RG. 57 e 58/2022, previa estromissione del Ministero della Salute, li accoglie nei limiti di cui in motivazione e con ogni conseguente statuizione patrimoniale.

Spese compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e di tutto quanto idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Cecilia Ambrosi Fulvio Rocco

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.