mercoledì 27 marzo 2013

Ai fini del Tfr nessun computo delle ore di straordinario se saltuarie e occasionali

Cass. civ. Sez. lavoro, 03-04-2007, n. 8293

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAVAGNANI Erminio - Presidente

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Consigliere

Dott. CUOCO Pietro - Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere

Dott. MORCAVALLO Ulpiano - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

...OMISSISVLD..., domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato CHIARAMONTE SALVATORE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

ENEL PRODUZIONE S.P.A.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 23226/2004 proposto da:

ENEL PRODUZIONE S.P.A., in persona del legale presentante pro tempore, in proprio e quale procuratrice dell'ENEL S.P.A. già elettivamente domiciliata in ROMA VIALE REGINA MARGHERITA 125, presso lo studio dell'avvocato SACCHETTI PATRIZIA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato D'AMORE CARLO, giusta delega in atti, e da ultimo d'ufficio presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

...OMISSISVLD...;

- intimato -

avverso la sentenza n. 915/2003 della Corte d'Appello di SALERNO, depositata il 16/09/03 - R.G.N. 384/2002;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/07 dal Consigliere Dott. Ulpiano MORCAVALLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale; ed assorbito l'incidentale.

Svolgimento del processo

Con sentenza del 4 gennaio 2001 il Tribunale di Termini Imerese, in funzione di giudice del lavoro, condannava l'ENEL s.p.a. al pagamento in favore di ...OMISSISVLD..., già dipendente della società, di differenze retributive a titolo di rideterminazione del T.F.R. come conseguenza dell'affermata computabilità del compenso per lavoro straordinario continuativo, prestato nel periodo precedente al 31 maggio 1982 (1 giugno 1979 - 1 maggio 1982), nell'indennità di anzianità maturata alla data di cessazione del rapporto.

La decisione, appellata dalla ENEL PRODUZIONE s.p.a., succeduta all'ENEL s.p.a., veniva riformata dalla Corte d'appello di Palermo che, con la sentenza in epigrafe specificata, respingeva la domanda del B. con condanna di quest'ultimo alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio. In particolare, per quanto rileva nella presente sede, la Corte territoriale: a) ha escluso che nella specie fosse maturata la prescrizione eccepita dalla società, osservando, al riguardo, che il diritto al t.f.r. sorge alla cessazione del rapporto di lavoro e solo da tale epoca decorre il termine di prescrizione, mentre, a tali fini, non può attribuirsi rilievo alla comunicazione degli accantonamenti nel corso del rapporto; b) ha ritenuto che la norma contrattuale (art. 43 dei contratti collettivi del 1979 e del 1983) prevedente la corresponsione di quattro mensilità aggiuntive al momento della risoluzione del rapporto era finalizzata ad incentivare l'esodo dei lavoratori più anziani e non aveva alcun nesso con l'indennità di anzianità e con la relativa quantificazione, onde non poteva ritenersi migliorativa della disciplina legale; c) ha affermato, tuttavia, che al lavoro straordinario svolto periodicamente dal dipendente non poteva riconoscersi carattere di continuità, atteso che, in particolare, dalle buste paga prodotte in giudizio era risultata la corresponsione del compenso per straordinario nelle retribuzioni di solo diciotto mesi, nell'arco del periodo considerato, con un numero significativo, pari a venti mesi, di non effettuazione di prestazioni straordinarie, onde non poteva escludersi la riferibilità delle ore eccedenti l'orario normale ad esigenze transitorie e imprevedibili.

Di questa sentenza ha chiesto la Cassazione il B., deducendo due motivi di impugnazione. L'ENEL PRODUZIONE s.p.a. ha resistito con controricorso proponendo, con lo stesso atto, ricorso incidentale condizionato articolato in due motivi.

Motivi della decisione

Preliminarmente i due ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., essendo proposti avverso la stessa sentenza.

Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2121 e 2697 c.c. e vizi di motivazione. Si lamenta che la Corte territoriale abbia escluso la obbligatorietà e continuità del lavoro straordinario sulla sola base della non ricorrenza di tali prestazioni in ognuno dei mesi esaminati, mentire avrebbe dovuto considerare la media mensile delle ore straordinarie nell'arco dell'intero periodo, atteso che - per costante giurisprudenza - il requisito della continuità richiede semplicemente una mera regolarità o periodicità delle ore eccedenti entro un apprezzabile lasso di tempo e ammette, peraltro, una certa variabilità; e si aggiunge che l'affermazione dei giudici d'appello riguardo alla riferibilità dello straordinario ad esigenze imprevedibili contraddice quanto dagli stessi giudici ritenuto circa l'irrilevanza, ai fini del computo nel calcolo dell'indennità di anzianità, dei motivi per i quali le ore straordinarie vengono richieste dal datore di lavoro.

Il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 91 c.p.c., censurandosi la condanna alle spese operata dai giudici d'appello e, comunque, l'entità della liquidazione.

Il primo motivo del ricorso incidentale denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2120 c.c., della L. n. 297 del 1982, art. 2, in relazione agli art. 2934 e 2935 c.c., e segg., unitamente a vizi di motivazione, per non avere il giudice a quo considerato che, essendo stato comunicato al lavoratore, in conformità al disposto della citata L. n. 297 del 1982, art. 2, penultimo comma, il prospetto degli accantonamenti utili ai fini della futura liquidazione del T.F.R., ivi compreso quello corrispondente all'importo dell'indennità di anzianità maturata fino al momento dell'entrata in vigore della detta legge, con indicazione delle singole voci retributive assunte a base del relativo calcolo, il destinatario era nella condizione di maturare, fin dal momento di questa comunicazione, piena consapevolezza dell'esclusione del compenso per lavoro straordinario dal coacervo di quelle, cosicchè avrebbe potuto e dovuto proporre nel termine di prescrizione decennale l'azione di accertamento del suo diritto all'accantonamento anche della quota corrispondente al menzionato compenso. Inutilmente decorso, nella specie, tale termine, l'intervenuta prescrizione dell'azione di accertamento precluderebbe l'esperibilità anche dell'attuale azione di condanna, essendo l'una il necessario presupposto dell'altra.

Il secondo motivo del medesimo ricorso incidentale denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 1362 c.c., e segg., in una con vizi di motivazione. Si censura l'affermazione della Corte territoriale secondo cui l'attribuzione al lavoratore, oltre al T.F.R., di quattro mensilità di retribuzione (c.d. mensilità aggiuntive) non integra un trattamento più favorevole di quello che costui avrebbe ottenuto conteggiando il compenso per straordinario ante 31 maggio 1982 e si sostiene che la disciplina contenuta nell'art. 43 C.C.N.L. 1983, sostanzialmente riproduttiva di quella precedente (1979), mostra chiaramente che la corresponsione dell'anzidetta erogazione ha carattere generalizzato, vale cioè per tutti i casi di cessazione del rapporto, e va, pertanto, ad integrare la indennità di anzianità; il che, del resto, trova conferma in numerose decisioni di legittimità.

Per ordine logico, devono esaminarsi dapprima le censure del ricorso incidentale, ancorchè proposte in via condizionata, in quanto involgenti questioni preliminari di mento che, sebbene non rilevabili d'ufficio, sono comunque inserite nel iberna decidendum del giudizio di legittimità (cfr. Cass. 28 agosto 2004 n. 17192; 26 settembre 2003 n. 14333; 27 febbraio 2001 n. 2822; 21 dicembre 2002 n. 18255;

in senso contrario, 6 agosto 2004 n. 15161; 26 gennaio 2006 n. 1690).

Il primo motivo di tale ricorso non è fondato.

L'interesse ad agire, in termini generali, senza confondersi con il diritto, costituendo una condizione per far valere il diritto medesimo mediante l'azione, si identifica nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice.

Nell'azione di mero accertamento, esso presuppone uno stato di incertezza oggettiva sull'esistenza di un rapporto giuridico, tale da arrecare all'interessato un pregiudizio concreto ed attuale (v., per tutte, Cass., sez. un., 10 agosto 2000 n. 565 e, più di recente, Cass. 7 giugno 2003 n. 9172; 14 novembre 2002 n. 16022; 5 marzo 2001 n. 3157).

La giuridicità di una qualsiasi situazione di vantaggio, come tale protetta dall'ordinamento in modo immediato e diretto in capo ad un determinato soggetto, sì da assurgere al rango di diritto, mentre si concreta in un coacervo di poteri o di facoltà che ne costituiscono lo specifico contenuto e valgono a distinguere l'una dall'altra, poichè rappresentano l'intrinseco di ciascuna, postula un requisito che, per essere a tutte comune, si configura come estrinseco e si identifica nella necessaria certezza della sua esistenza, della quale, in presenza dei suindicati presupposti, è consentito l'accertamento giudiziale.

Orbene, quando sia posta oggettivamente in discussione la certezza di una situazione giuridica, intesa come bene in sè, senza che vengano in rilievo i suoi specifici contenuti identificativi, e tanto si ponga come fonte di attuale pregiudizio per il titolare di quest'ultima, lo stato di incertezza si sostanzia in una illegittima situazione di fatto continuativa, che si protrae de die in diem, così da rinnovare quotidianamente le condizioni di interesse ad agire, per ottenerne dal giudice la rimozione.

Si tratta, in sostanza, di un fatto che non può considerarsi istantaneo, ma si apprezza per la sua stessa permanenza, sicchè, prima che questa cessi, non è dato identificare un unico momento destinato a costituire il dies a quo della prescrizione dell'azione di accertamento, mentre la sua cessazione fa venir meno il presupposto di tale azione, determinando, per definizione, l'insussistenza del fattore di incertezza.

In questi termini, può dirsi che l'azione meramente dichiarativa è dotata del requisito dell'imprescrittibilità, mentre prescrittibile è il diritto, quando la sua esistenza venga invocata non in sè e per sè, ma strumentalmente al concreto conseguimento del particolare bene della vita che costituisce il contenuto del diritto medesimo.

Ne consegue che la relazione ravvisabile fra azione di mero accertamento del diritto ed azione diretta alla sua concreta attuazione opera in senso esattamente inverso a quello preteso da parte ricorrente, perchè, mentre la mancata sperimentazione della prima, non soggetta a termini di prescrizione, risulta del tutto irrilevante ai fini della persistente sperimentabilità della seconda, è la possibile prescrizione di questa che può precludere l'azione di mero accertamento, per difetto di interesse, in quanto, una volta estinto il diritto, con conseguente impossibilità di realizzazione pratica del suo contenuto, viene meno, di norma, ogni utilità dell'accertamento della sua mera esistenza, così difettando il ricordato presupposto dell'invocazione dell'officium judicis (cfr.

Cass. 9 aprile 2003 n. 9575; 16 gennaio 1997 n. 382; 23 ottobre 1991 n. 11215; 6 maggio 1991 n. 4886).

Corollario delle esposte considerazioni è quello dell'indifferenza della causa dello stato di incertezza che legittima all'azione di accertamento, la cui imprescrittibilità scaturisce dal perpetuarsi di uno stato siffatto e non dalla natura delle ragioni che lo determinano, sicchè le conclusioni cui si è pervenuti non mutano, sia nel caso in cui la composizione della base di computo del trattamento di fine rapporto sia stata conosciuta mediante la comunicazione degli accantonamenti, sia in quello in cui tale composizione possa venire in discussione a seguito dell'eventuale erogazione di anticipazioni. Quel che conta, infatti, è la situazione di incertezza che da luogo all'azione di accertamento, attraverso la quale il lavoratore può far valere il suo diritto: il quale, giova precisare, può essere tutelato, distintamente, mediante l'azione di accertamento, fin tanto che persista l'interesse ad eliminare lo stato di incertezza, e mediante l'azione di condanna, una volta che il rapporto sia cessato (cfr., in analoga fattispecie, Cass. n. 11536/2006, cit.; 11 marzo 2005 n. 5362).

Non fondato è anche il secondo motivo.

In più occasioni questa Corte ha enunciato il principio di diritto secondo il quale, in tema di indennità di fine rapporto, il confronto fra la disciplina legale e quella convenzionale, agli effetti previsti dall'art. 1419 c.c. impone, da un lato, la considerazione unitaria di tutte le disposizioni pattizie che incidono sulla determinazione della base di calcolo dell'indennità stessa, anche attraverso la previsione di maggiorazioni aggiuntive, e, dall'altro, la valutazione, parimenti unitaria, derivante dall'integrale applicazione della norma di legge (Cass. 1 febbraio 1994 n. 988; 7 maggio 1991 n. 5068).

Ma ha anche avuto modo di precisare che l'anzidetto principio è applicabile soltanto se, all'esito dell'operazione di ermeneutica contrattuale che deve compiere il giudice del mento, si giunge a qualificare la maggiorazione aggiuntiva come componente del trattamento di fine rapporto, mentre l'individuazione di un titolo diverso ed autonomo conduce alla conseguenza che il datore di lavoro deve riconoscere sia quel trattamento (calcolato ai sensi di legge) che l'erogazione aggiuntiva, senza decurtazioni di sorta (Cass. 6 dicembre 2002 n. 17418; 4 giugno 1994 n. 5418; 1 febbraio 1994 n. 988).

A conforto di tale conclusione la Corte ha richiamato il disposto della L. n. 297 del 1982, art. 4, comma 5, il quale prevede che restano salve le indennità corrisposte alla cessazione del rapporto aventi natura e funzioni diverse da quelle dell'indennità di anzianità, di fine lavoro, di buonuscita, comunque denominate, sottolineando come, con tale previsione, il legislatore abbia inteso precisare che gli aspetti inderogabili della disciplina sono attinenti solo al "titolo" del trattamento di fine rapporto, sussistendo la possibilità, per il datore di lavoro, di corrispondere al lavoratore, in occasione della cessazione del rapporto, erogazioni aggiuntive, a titolo diverso e distinto da quello del detto trattamento, rispetto al quale si collocano a latere.

A quest'ultima conclusione è giunta la Corte d'appello, la quale ha interpretato la norma convenzionale che dispone l'erogazione in favore dei dipendenti di quattro mensilità aggiuntive nel senso che la stessa non ha inteso dettare una disposizione derogatoria della disciplina legale dell'indennità di buonuscita. Ha aggiunto la Corte territoriale che la previsione contrattuale riguarda l'incentivazione all'esodo anticipato del lavoratore a tutela anche di un interesse del datore di lavoro e, pertanto, configura un emolumento concettualmente distinto dal trattamento di fine rapporto. A fronte di una tale puntuale interpretazione del giudice di merito, condotta alla luce delle richiamate disposizioni legislative, le osservazioni critiche svolte in ricorso sono indirizzate, sostanzialmente, a sostenere un diverso risultato interpretativo della norma contrattuale, considerato preferibile a quello accolto nella sentenza censurata, soprattutto in base all'argomento - di tipo "residuale" - che l'assimilazione delle mensilità aggiuntive al t.f.r. sarebbe meglio compatibile con tutte le ipotesi contrattuali per le quali l'emolumento è previsto. Ma una prospettazione siffatta, oltre ad essere poco convincente di per se, in quanto pretende di "ricondurre" nell'area del t.f.r. ogni emolumento di dubbia natura, è comunque ritenuta inammissibile dalla giurisprudenza della Corte (v. Cass. 21 novembre 2003 n. 17749; 20 agosto 1997 n. 7738; 26 giugno 1996 n. 5893; 2 febbraio 1996 n. 914; in analoghe fattispecie, cfr. le citate Cass. nn. 5362/2005 e 11536/2006) in quanto insufficiente a porre in dubbio l'accertamento di fatto in cui si risolve l'interpretazione dei contratti collettivi di diritto comune e ad integrare un vizio denunciabile in sede di legittimità; mentre è opportuno precisare che, rispetto alla interpretazione della medesima clausola di un contratto collettivo di diritto comune, è ben possibile che, in sede di legittimità, si giunga a diverse conclusioni, giacchè la decisione della Corte dipende, di volta in volta, dai limiti tracciati dalle censure proposte, il cui ambito circoscrive la verifica che essa può esercitare sulla correttezza del metodo interpretativo adottato dal giudice del merito e la congruità della relativa motivazione (Cass. 13 giugno 2003 n. 9499).

Passando all'esame del ricorso principale, osserva il Collegio che il primo motivo non e fondato.

Pronunciando in analoghe controversie, questa Corte ha avuto modo di precisare che l'affermazione della continuità del lavoro straordinario reso per un certo tempo, mentre non può fondarsi sull'accertamento di una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale, trova invece giustificazione allorchè il carattere costante e sistematico di queste ultime venga individuato nella duplice condizione di una verificata regolarità o frequenza o periodicità della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalità, transitorietà o saltuarietà; in particolare, si è aggiunto, occorre misurare la riconoscibilità di regolarità, frequenza o anche mera periodicità di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformità "per un apprezzabile periodo di tempo", così da divenire abituale nel quadro dell'organizzazione del lavoro (cfr. ex multis Cass. 14 ottobre 2004 n. 20278 e la giurisprudenza ivi richiamata). In base a tali principi deve ritenersi del tutto congrua, nella specie, l'affermazione del giudice di merito dell'inesistenza della continuità dello straordinario, essendo essa fondata sul puntuale esame delle buste paga prodotte in giudizio, che ha evidenziato la irregolarità e incostanza delle prestazioni straordinarie lungo l'arco temporale considerato, in particolare essendo risultato che il lavoratore aveva percepito la retribuzione per lavoro straordinario in soli diciotto mesi nel triennio in questione. D'altra parte, come questa Corte ha più volte affermato, la continuità dello straordinario ai fini della sua computabilità ai fini dell'indennità di anzianità, se pure ammette una certa oscillazione quantitativa e distributiva nella effettuazione delle prestazioni e prescinde dalle ragioni che ne giustificano lo svolgimento, richiede comunque la ricorrenza delle ore eccedenti (anche in quantità diverse) in ciascuno del periodi di paga considerati, o almeno in quasi tutti, sì da potersi escludere la configurazione di tali prestazioni come saltuarie, occasionali o transitorie (cfr., in analoga controversia relativa a sentenza della medesima Corte territoriale, la già citata Cass. n. 5362/2005).

Non fondato è anche il secondo motivo.

L'attribuzione delle spese a carico del B. è conseguita all'accoglimento dell'appello, sia pure sotto uno dei profili dell'impugnazione, e al rigetto della domanda da lui proposta, in coerenza con il principio generale della soccombenza, la cui applicazione o la cui eventuale deroga - comunque entro il limite della impossibilità di condannare la parte totalmente vittoriosa - è rimessa al giudice dell'appello in caso di riforma della sentenza di primo grado (cfr. Cass. 23 agosto 2003 n. 12413; 5 aprile 2003 n. 5386). Sotto il profilo della liquidazione, poi, le censure del ricorrente sono inammissibili, in quanto generiche e, in assenza di riferimenti specifici alle singole voci della tariffa professionale, non tali da consentire un adeguato controllo della liquidazione effettuata dal giudice di merito (cfr. Cass. 9 aprile 2003 n. 5581).

Conclusivamente, i due ricorsi, come sopra riuniti, devono essere rigettati.

Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di Cassazione.