TAR: Riposo settimanale: chi non ne usufruisce ha dieci anni di tempo per chiedere il risarcimento

Nuova pagina 1

n. 4375/06  Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, terza Sezione di Napoli, composto dai Signori:
Dott. Giovanni de Leo                 Presidente
Dott. Vincenzo Cernese  Giudice
Dott. Alfredo Storto    Giudice rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10978 del r.g. dell'anno 1998 proposto da:

...OMISSIS..., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv.to -

CONTRO

MINISTERO dei TRASPORTI e della NAVIGAZIONE (ex Gestione Commissariale Governativa della (Lpd)),in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, alla via Diaz n. 11

E

(Lpd) S.R.L., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, giusta procura a margine della memoria di costituzione, dall’Avv.to Domenico Sica, col quale elettivamente domicilia presso la sede sociale di Napoli, al corso Garibaldi n. 387

PER LA DECLARATORIA

del diritto al risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione, subito per avere prestato dal momento dell’assunzione a tutt’oggi, a richiesta e per esigenze aziendali, la propria attività lavorativa nel giorno destinato al riposo settimanale, senza godere di alcun riposo compensativo in luogo del riposo settimanale così soppresso;

E PER LA CONDANNA

dell'Amministrazione a risarcire, con interessi e rivalutazione monetaria, il danno così precisato.

VISTO il ricorso, con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata e della (Lpd) s.r.l.;

VISTO le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive pretese;

VISTI gli atti tutti di causa;

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 relatore il dott. Alfredo Storto e presenti gli avvocati di cui al relativo verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, dipendente della Gestione Governativa della (Lpd) cui è subentrata dal 1° aprile 2001 la (Lpd) s.r.l., agisce per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno subito, oltre interessi e rivalutazione, per avere prestato, a richiesta e per esigenze aziendali, la propria attività lavorativa nel giorno destinato al riposo settimanale senza godere di alcun riposo compensativo.

A sostegno della sua pretesa,  deduce la violazione degli artt. 2087 e 2109 c.c., dell’art. 36 Cost., della legge 22 febbraio 1934, n. 370 (sul riposo settimanale e domenicale) e dell’art. 35, 1° co., del T.U. 10.1.1957, n. 3; si riporta inoltre, quanto al danno biologico, ai precedenti della Suprema Corte indicati nel gravame e deduce di aver provveduto, con istanza inoltrata il 30.6.1995, a chiedere con apposito atto scritto il risarcimento di tale danno alla Gestione Commissariale Governativa rimasta silente.

L'Amministrazione governativa intimata (oggi Ministero dei Trasporti e della Navigazione) si è costituita in giudizio a mezzo dell'Avvocatura distrettuale dello Stato eccependo, in rito, il difetto di legittimazione passiva nonché, nel merito, l’avvenuta prescrizione quinquennale o decennale della pretesa e, comunque, l’infondatezza del ricorso.

Si è altresì costituita la(Lpd) s.r.l., evidenziando di aver corrisposto per le giornate di lavoro svolte in corrispondenza con il riposo settimanale tutti i compensi e le maggiorazioni previste dal contratto collettivo di categoria, nonché eccependo la prescrizione quinquennale ex art. 2948, comma 4, del codice civile, tenendo conto del fatto che la pretesa si riferisce fino al 1993.

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

La controversia mira al riconoscimento del risarcimento per il lavoro prestato nel giorno dedicato al riposo settimanale senza alcun riposo compensativo.

In via preliminare va ritenuta la giurisdizione di questo Tribunale nel limiti che seguono, tenuto conto del regime, applicabile ratione temporis, anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. n. 80 del 1998 in materia di impiego pubblico, atteso, in primo luogo, che il ricorso è stato proposto entro il termine decadenziale del 15 settembre 2000 e concerne un'azione di responsabilità contrattuale (ex plurimis Cass., SS.UU., n.7470 del 22.5.2002).

Al riguardo va infatti osservato che la domanda del dipendente di condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno biologico può essere qualificata sia come azione di natura extracontrattuale - quando sia proposta ai sensi dell'art. 2043 c.c. e quindi appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario - sia come azione per l'accertamento della responsabilità contrattuale della p.a. quando, come nel caso di specie, essa è correlata alla violazione da parte del datore di lavoro dell'obbligo di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro (Cass., SS.UU., 28.7.1998, n. 7394).

Il ricorso, notificato il 30 settembre 1998 e depositato il successivo 29 ottobre, è tuttavia proposto per il risarcimento del danno biologico come sopra specificato, asseritamene patito «dal momento dell’assunzione a tutt’oggi». In ossequio al menzionato d.lgs. n. 80 del 1998, il Tribunale potrà invece prendere in esame la sola domanda relativa al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 alle dipendenze della Gestione Governativa (Lpd) cui è subentrata la (Lpd) s.r.l., dovendo dichiarare il proprio difetto di giurisdizione per la parte di rapporto successiva a quella data.

Sempre in via preliminare va ritenuta la legittimazione passiva sia della (Lpd) s.r.l. sia della Gestione Governativa (oggi Ministero dei Trasporti e della Navigazione), entrambe costituite nel presente ricorso, stante il recente indirizzo della sezione (cfr. n. 9792/2005 e n. 1251/2006).

Nel merito il ricorso è fondato, nei termini che si diranno.

Come emerge dalla esposizione in fatto, il ricorso mira al conseguimento del risarcimento del danno biologico del ricorrente, derivante dalla mancata fruizione dei riposi compensativi; pretesa, quest’ultima, che rinviene il proprio fondamento nella normativa contenuta nelle leggi n. 370 del 1934 e n. 138 del 1958, nonché nell’art. 2109 c.c. Dispone, in particolare, l’art. 8 della legge n. 138 cit., recante norme sull’orario di lavoro del personale degli automezzi di pubblici di linea extra urbani adibiti al trasporto viaggiatori, che tale personale ha diritto ad un riposo settimanale di 24 ore da usufruire nella sua residenza e senza pregiudizio del riposo continuato giornaliero e delle ferie stabilite dai contratti di lavoro, che inoltre detto riposo settimanale deve essere normalmente usufruito di domenica, fatta eccezione per il personale viaggiante per il quale cade nel giorno stabilito dal turno, e che, infine, è consentito il cumulo di due riposi settimanali consecutivi quando sia reso necessario dalle esigenze del servizio o vi sia accordo fra le parti.

Come già affermato da questa sezione in relazione ad analoghe vicende (cfr. sentenza n.736 del 17.3.2000, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, sez. VI, 10.1.2003, n. 61), in conformità anche alla interpretazione offerta dalla Corte di Cassazione, va rilevato che la norma “de qua” non impone la coincidenza necessaria del giorno di riposo con la domenica, né vieta categoricamente la protrazione dell’attività lavorativa oltre il limite dei sei giorni consecutivi, potendo essa essere derogata ma solo da specifica previsione legislativa o anche dalla disciplina contrattuale collettiva, in talune attività come quella del trasporto pubblico di linea (Cass. Civ. Lav. Sent. n. 13895 del 1991), a condizione però che, nel ciclo di lavoro relativo ad un determinato periodo di tempo,  rimanga ferma la media di 24 ore di riposo dopo sei giornate lavorative (Cass. Civ. Lav. n.6913/1996).

Tuttavia, il diritto al riposo settimanale, sia pure entro i limiti sopra evidenziati, è irrinunciabile e costituzionalmente tutelato in quanto coinvolgente l’interesse fondamentale della salute (Cass. Civ.  n. 704 del 1999) e non può essere sostituito con una maggiorazione della retribuzione: una clausola contrattuale che prevedesse la definitiva perdita del riposo settimanale in cambio di un incremento retributivo sarebbe infatti nulla per contrarietà a norme imperative o illiceità dell’oggetto, così come una eventuale disposizione normativa  in tal senso sarebbe fondatamente sospettabile di illegittimità costituzionale (cfr. sentenza di questa sezione n.736/2000  e Cass. civ. lav. Sent. n. 704 del 1999).

Recentemente il Consiglio di Stato ha sul punto ribadito che: «il diritto al risarcimento del danno biologico (…) non può essere confuso con il diritto al conseguimento della retribuzione per l’attività lavorativa prestata». Sotto questo profilo, il Consiglio ha annullato la sent. n. 736 del 2000 di questo Tar, nella parte in cui ha tenuto conto, nella liquidazione del danno, del (maggior) compenso percepito dai ricorrenti per l’attività espletata nella giornata di sosta lavorativa settimanale.” (v. sent. n. 61 del 2003)

La prestazione dell’attività lavorativa nel giorno dedicato al riposo settimanale senza recupero contrasta con il principio contenuto nella legge n. 370 del 1934, che all’art. 27 ne sanziona espressamente l’inosservanza; principio che risulta trasfuso nell’art. 2109 cod. civ. e che è costituzionalmente garantito (art. 36 Cost.).

Pertanto appare chiaro che la maggiorazione retributiva corrisposta dalla (Lpd) per il lavoro festivo, non può in alcun modo costituire corrispettivo del riposo settimanale non goduto, ma è compensativa solo della deroga al principio del riposo nel giorno della domenica o comunque nel settimo giorno e ha cioè funzione remuneratoria dello spostamento nel tempo della fruizione del giorno di riposo. 

Viceversa, la somma di danaro spettante al lavoratore per la definitiva perdita del riposo, non fruito neppure in un arco di tempo superiore ai sette giorni, è dovuta a titolo risarcitorio e non retributivo, essendo diretta a risarcire il danno derivante dalla perdita del riposo e dalla conseguenze usura psico-fisica e non a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali (cfr. Cass. civ. sez. lav. Sent. n. 704 del 1999).

Non v’è dubbio, infatti, che il mancato recupero, in altro giorno, della prestazione lavorativa,  espletata nel giorno dedicato al riposo settimanale, genera un danno da usura psico-fisica. 
In conformità al prevalente indirizzo giurisprudenziale (Cass, Civ. Lav. 27.11.1992, n. 5015,  4.12.1997, n.12334 e n. 704 del 1999, Cons. Stato n. 1640 del 2003, TAR Campania, sez. III, n. 736 del 2000), è da ritenere che detto danno è assistito da una presunzione assoluta e, perciò, non necessita della relativa prova.

Nell’ambito del danno biologico, inteso come lesione della integrità psicofisica, possono infatti distinguersi il c.d. danno da usura psicofisica, conseguente alla mancata fruizione del giorno di riposo dopo sei giorni di lavoro, e l’eventuale  e ulteriore danno alla salute, che si verifica, invece, nel caso in cui insorga un’infermità del lavoratore determinata da una continua attività lavorativa non seguita da riposi settimanali.  Nella prima ipotesi, il danno sull’an può ritenersi presunto, nella seconda, invece, il danno alla salute o biologico, concretandosi in una specifica infermità del lavoratore, deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza sia nel suo nesso eziologico, a prescindere dalla presunzione di colpa insita nella responsabilità nascente dall’illecito contrattuale (in tal senso v. Cass. civ. sez. lav., 4 marzo 2000, n. 2455).

Sia l’Avvocatura dello Stato che la difesa della (Lpd) S.r.l. hanno eccepito la proscrizione quinquennale dei crediti azionati. Secondo il ricorrente, invece, trattandosi di danno patito a seguito di un’inadempienza contrattuale del datore di lavoro, la prescrizione dovrebbe essere decennale ai sensi dell’art. 2946 c.c.

La questione della disciplina prescrizionale applicabile, ad avviso del collegio, deve essere risolta tenendo conto delle considerazioni che si sono sopra svolte circa la natura e la funzione delle somme dovute a titolo di riposo compensativo non goduto.

Se infatti, come si è sopra evidenziato, le somme dovute per riposo compensativo non goduto non hanno natura retributiva, ma funzione risarcitoria del danno da usura psicofisica - derivante dall’inadempimento del datore di lavoro alle norme che disciplinano l’organizzazione del lavoro a tutela dei diritti indisponibili dei lavoratori, quale quella di garantire il riposo compensativo -, deve applicarsi la disciplina sulla prescrizione di cui all’art. 2946 c.c., a nulla rilavando il fatto che questo particolare tipo di danno si possa accertare in via presuntiva.

Inoltre, va sottolineato che l’obbligo contrattuale  del datore di lavoro che è stato violato non ha ad oggetto il pagamento di somme (non essendo il diritto al riposo compensativo disponibile, come si è sopra chiarito), ma il divieto di imporre una prestazione lavorativa continuativa senza garantire il periodico giorno di riposo, e che il risarcimento del danno tende appunto a reintegrare la lesione della integrità fisio-psichica del lavoratore generata dalla mancata fruizione del riposo compensativo. La pretesa oggi dedotta dal ricorrente dunque non ha ad oggetto somme dovute periodicamente dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto di lavoro, per le quali si applica la prescrizione quinquennale, ma il risarcimento del danno biologico derivante dall’inadempimento contrattuale di un obbligo di contenuto non patrimoniale, quale è quello di garantire, nell’espletamento della prestazione lavorativa, il periodico giorno di riposo.

Tale natura della pretesa risarcitoria del ricorrente impedisce di ritenere che si verta in materia di pagamento di somme periodicamente dovute per la quale trova applicazione la regola generale della prescrizione quinquennale dei crediti, prevista dall’art. 2948 del codice civile.

Infatti, poiché il mancato godimento del riposo compensativo deriva da un illecito contrattuale del datore di lavoro, il quale nella sua attività organizzativa ha violato dei diritti indisponibili dei lavoratori di natura non patrimoniale, il pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento non può essere considerato un pagamento da effettuarsi periodicamente, anche se, nei fatti, il permanere della commissione dell’illecito possa aver generato  protrazione nel tempo anche dell’obbligo risarcitorio.

Ad analoghe conclusioni è giunta anche la Corte di Cassazione. La giurisprudenza della Cassazione ha in un primo tempo affermato che le erogazioni dovuto per ferie o riposo compensativo non goduti avessero natura retributiva e pertanto dovessero essere corrisposte periodicamente e assoggettate alla prescrizione quinquennale (v. Cass. sent. n. 927 del 1989). Successivamente, tuttavia, il Supremo collegio ha affermato che l’indennità in questione non ha natura retributiva, ma risarcitoria e che pertanto essa è soggetta alla prescrizione decennale (v. Cass. sent. n. 8627/92).

Nella specie, la difesa della (Lpd) ha invocato l’intervenuta integrale prescrizione del credito in esame tenendo conto che la pretesa del ricorrente si riferisce, in concreto, ad attività lavorative svolte fino al 1993 (avendo questi prodotto, a sostegno della domanda le proprie buste paga, in realtà, dal gennaio 1989 fino al gennaio 1994 incluso) ed avendo proposto il ricorso nel settembre 1998, senz’alcun atto interruttivo.

Il ricorrente, tuttavia, ha documentato la propria pretesa producendo le copie della proprie buste paga, come detto, dal gennaio 1989 a tutto il gennaio 1994. Ritiene pertanto il Collegio che la documentazione prodotta dal ricorrente sia idonea a individuare con specificità l’oggetto della pretesa in relazione al periodo in contestazione. Va rilevato, inoltre, che l’amministrazione resistente, pur ponendo in dubbio che prestazioni del tipo di quelle oggi in esame siano state effettuate dopo il 1993, non ha tuttavia contestato l’assunto della mancata fruizione di riposi compensativi nel periodo risultante dagli statini prodotti in giudizio.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto, relativamente al documentato periodo 1° gennaio 1989 – 31 gennaio 1994 interamente compreso nel decennio antecedente alla proposizione del primo atto interruttivo della prescrizione che va individuato, nel caso in esame, nell’atto di diffida del 30 giugno 1995, con il quale il ricorrente ha espressamente richiesto alla gestione governativa il pagamento di somme a titolo di risarcimento del danno biologico per la mancata fruizione del riposo settimanale.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto nei termini in cui si è detto.

Per quanto attiene alla liquidazione del danno, che deve essere effettuata in via equitativa, il collegio ritiene di dover utilizzare i criteri dettati dall’ipotesi transattiva del 20.4.1995, così come richiesto  in via subordinata dallo stesso ricorrente, che prevedeva l’abbattimento del 15% sul numero totale delle giornate di lavoro effettuate da ogni lavoratore nel giorno di riposo settimanale; 2) la corresponsione della somma di lire 49.000 per ogni giornata di lavoro. Il suddetto criterio è stato peraltro ritenuto congruo anche in altre occasioni da questa sezione (v. sent. n. 736 del 2000) e dal Consiglio di Stato (v. sent. n. 5896 del 2002 e sent. n. 61 del 2003) e può essere accolto ai fini della determinazione equitativa del danno in considerazione della adeguata rappresentatività dei lavoratori interessati e della conoscenza delle tematiche affrontate da parte dei sindacati.

Alla somma così determinata dovranno essere aggiunti la rivalutazione e interessi legali a decorrere dalla data di maturazione del diritto stesso, da calcolarsi separatamente sull'importo nominale del credito, trattandosi di obbligazione risarcitoria e quindi di debito di valore (Cass., sez. lav., 7.2.1996, n. 976; C.d.S., sez. VI, 10.6.2002, n. 3219, 13.5.2002, n. 2555 e n. 61 del 2003, n. 1640 del 2003).

Sussistono le ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio. 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli,  definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. n. 10978/1998), così provvede:

• dichiara il proprio difetto di giurisdizione con riguardo alla domanda relativa al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998;
• per il resto, in accoglimento del ricorso, condanna le Amministrazioni resistenti alla liquidazione ed al risarcimento del danno da usura psicofisica, secondo le modalità e i termini indicati in parte motiva, per mancata fruizione del riposo compensativo per il periodo dal 1° gennaio 1989 al 31 gennaio 1994;
• compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così è deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 27 aprile 2006.

Dott. Giovanni de Leo  Presidente

Dott. Alfredo Storto   Giudice estensore