Consiglio di Stato 2023-Con l'appello in epigrafe il x S.p.a. (d'ora innanzi, G.) ha impugnato la sentenza n. -OMISSIS- dell'11 agosto 2020, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza ter, ha accolto il ricorso proposto dalla società x S.r.l. (d'ora innanzi, O.) per l'annullamento del provvedimento di diniego di accesso, per l'anno 2014, al regime di sostegno di cui al D.M. 5 settembre 2011 per l'impianto di cogenerazione denominato "-OMISSIS-"

 

Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 12/04/2023) 19-04-2023, n. 3960

ENERGIA ELETTRICA

In genere

Fatto - Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9095 del 2020, proposto da G.G.S. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

x

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione terza ter) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il diniego di accesso, per l'anno 2014, al regime di sostegno di cui al D.M. 5 settembre 2011 per l'impianto di cogenerazione denominato "-OMISSIS-";

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di O.G. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87 comma 4 bis c.p.a;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 12 aprile 2023 il Cons. Carmelina Addesso e e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con l'appello in epigrafe il x S.p.a. (d'ora innanzi, G.) ha impugnato la sentenza n. -OMISSIS- dell'11 agosto 2020, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza ter, ha accolto il ricorso proposto dalla società x S.r.l. (d'ora innanzi, O.) per l'annullamento del provvedimento di diniego di accesso, per l'anno 2014, al regime di sostegno di cui al D.M. 5 settembre 2011 per l'impianto di cogenerazione denominato "-OMISSIS-".

1.1 Nel 2009 O., società operante nel settore tessile con stabilimenti dislocati in varie province d'Italia, commissionava alla società A.E. s.p.a. la realizzazione di un impianto di cogenerazione ("Ecomax 10 ngs") con potenza elettrica nominale di 1063 kw, potenza termica cogenerata di 1173 kw e potenza termica indotta di 2671 kw. La struttura era realizzata su una sorta di container, in modo da poter essere trasportata da un luogo all'altro.

1.2 L'impianto veniva installato in data 31 luglio 2009 presso lo stabilimento di -OMISSIS- ed entrava in esercizio in data 14 agosto 2009. Circa un anno dopo, O. cessava l'attività nello stabilimento sopra indicato e riallocava le risorse nello stabilimento di -OMISSIS-, dove trasferiva anche l'impianto di cogenerazione (avente lo stesso numero di matricola e componenti), che era rimesso in funzione nel giugno 2011.

1.3 In data 27 marzo 2013, raggiunti i parametri di risparmio energetico per accedere ai benefici previsti dal D.M. 5 settembre 2011 per gli impianti di cogenerazione ad alto rendimento ("CAR"), la società presentava al G. la domanda di riconoscimento come CAR e di accesso al regime di sostegno relativamente alla produzione di energia effettuata nel 2012. Nella domanda la società indicava erroneamente come "data di entrata in esercizio" dell'impianto il 7 giugno 2011 (data di installazione da parte dell'E. del misuratore di scambio presso lo stabilimento di -OMISSIS-) senza far riferimento alla prima messa in esercizio in data 14 agosto 2009 presso lo stabilimento di -OMISSIS-. Il G. con Provv. 29 luglio 2013 accoglieva la domanda di O. e riconosceva, per l'anno 2012, sia la qualifica di CAR sia l'accesso agli incentivi, attribuendo alla società 543 certificati bianchi pari a circa 47.500,00 euro. La medesima istanza era riproposta per l'anno 2013 ed era accolta dal G., che riconosceva, anche per l'anno 2013, la qualifica di CAR, attribuendo alla società 274 certificati bianchi pari a circa 28.800,00 euro.

1.4 Identica istanza era riproposta anche per l'anno 2014, ma- a seguito della richiesta di integrazione istruttoria che la società riscontrava, chiarendo che l'impianto, alla data di installazione presso lo stabilimento di Ponzano, presentava già un monte ore di attività pari a 2400 ore, riferibili all'originaria installazione in -OMISSIS-- il G., con comunicazione 13 luglio 2015, preannunciava il rigetto dell'istanza per mancato rispetto dei requisiti previsti dall'art. 2, comma 1, lett. c) del D.M. 5 settembre 2011, in quanto "l'intervento non è stato effettuato utilizzando componenti nuovi". Al preavviso di diniego seguiva il provvedimento definitivo di rigetto della domanda di accesso del 12.11.2015 agli incentivi poiché "l'intervento non rispetta i requisiti previsti dalla lettera c), comma 1, art. 2 del D.M. 5 settembre 2011 per il riconoscimento di "nuova unità di cogenerazione", in quanto "il motore, il generatore, il trasformatore, gli impianti ausiliari, i contatori elettrici, i contatori del gas naturale, il sistema di supervisione, sono stati eserciti presso un altro impianto di cogenerazione …quindi è stata realizzata un'unità, utilizzando componenti non nuovi".

1.5 La società impugnava il diniego dinanzi al TAR Lazio che con sentenza -OMISSIS- lo accoglieva, rilevando, in sintesi, che nel caso di specie "non si verte nell'ipotesi di unità di cogenerazione entrata in esercizio con componenti usate e/o riassemblate, ma di unità di cogenerazione entrata in esercizio per la prima volta (presso lo stabilimento di -OMISSIS-) con componenti nuove e poi trasferita in blocco e riattivata presso altro stabilimento".

2. Con ricorso in appello il G. lamenta la "Violazione e falsa applicazione dell'articolo 30, comma 11, L. n. 99 del 2009, dell'articolo 6 D.Lgs. n. 20 del 2007, dell'articolo 2, comma 1, lettere a), c) e d), D.M. 5 settembre 2011, della Direttiva 2004/8/CE del Parlamento europeo e del Consiglio 11 febbraio 2004, nonché del paragrafo 3.2 della "Guida alla Cogenerazione ad Alto Rendimento CAR". Errata valutazione dei presupposti di fatto e motivazione illogica, irragionevole, contraddittoria e perplessa".

3. Si è costituita in giudizio la società appellata che, con successiva memoria del 8 marzo 2023, ha insistito per la reiezione dell'appello e la conferma della sentenza impugnata, riproponendo ai sensi dell'art. 101 c.p.a. le censure dichiarate assorbite dal TAR.

4. In vista dell'udienza di trattazione, il G., con memoria depositata il 10 marzo 2023, ha insistito per l'accoglimento dell'appello, eccependo la mancata riproposizione entro i termini previsti per la costituzione in giudizio dei motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal TAR (in specie, motivi nn. 2, 3 e 4).

5. Entrambe le parti hanno depositato memorie e memorie di replica, insistendo nelle rispettive difese.

6. All'udienza di smaltimento del 12 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L'appello è infondato.

8. Con un unico motivo di gravame il G.S.E. deduce che, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, in caso di diversa localizzazione dell'unità di cogenerazione, l'unità cambia in quanto: i) l'unità CAR è "parte di un impianto di cogenerazione" e, come tale, non può essere valutata indipendentemente rispetto all'impianto cui accede; ii) ciò che rileva, ai fini dell'incentivazione, non è l'unità CAR ex se, bensì l'impianto complessivamente inteso, come comprovato dall'art. 30, comma 11, L. n. 99 del 2009 (nel quale si precisa che il regime di sostegno è riconosciuto sulla base del risparmio di energia primaria "anche con riguardo all'energia autoconsumata sul sito di produzione", assegnando rilevanza specifica al sito produttivo presso cui l'unità CAR lavora), dalle premesse del D.M. 5 settembre 2011 (ove si sancisce che è "necessario attribuire gli incentivi sulla base dell'effettivo rendimento degli impianti" e non delle unità), dalla deliberazione dell'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas ARG/elt 124/10, che ha istituito il Sistema di Gestione delle Anagrafiche Uniche degli Impianti di Produzione e delle relative Unità (cd. "GAUDÌ"), nell'ambito del quale ciascun impianto viene identificato per mezzo di un nome, di un Comune, di un indirizzo, e, perfino, di un codice univoco: il CENSIMP. Per tale ragione, ad avviso dell'appellante, nel momento stesso in cui l'unità cogenerativa dell'impianto di -OMISSIS- è stata trasportata e installata presso l'impianto di -OMISSIS-, essa è divenuta parte - già esercita - di un altro impianto di cogenerazione, identificato nel sistema GAUDÌ per mezzo di un nome diverso, di un Comune diverso, di un indirizzo diverso, di un codice CENSIMP diverso.

8.1 Il motivo è infondato.

8.2 Giova precisare che- come risulta dalla documentazione versata in atti (cfr. produzioni di primo grado della società O.) e come ribadito da parte appellata in memoria di costituzione- l'unità produttiva per cui è causa è un impianto di cogenerazione monosezione, costituito da un'unica unità CAR, sicché il trasferimento dal sito produttivo di -OMISSIS- al sito produttivo -OMISSIS- ha riguardato non una unità CAR quale parte, sia pure funzionalmente autonoma, di un impianto, bensì l'intero impianto, che è stato "spento e riacceso".

8.3 Il G.S.E., nell'incentrare le proprie censure precipuamente sulla nozione di unità di cogenerazione e non su quella di impianto, non contesta l'identità sul piano materiale dell'impianto trasferito (in quanto pacificamente contrassegnato dal medesimo numero di matricola, oltre che dalle medesime componenti), ma ritiene che, ai fini dell'erogazione dell'incentivo, non si possa prescindere dalla sua localizzazione, in quanto per "nuova unità" ai sensi dell'art. 2 lett. c) D.M. 5 settembre 2011 deve intendersi solo l'unità che operi sul sito di prima installazione e di entrata in esercizio con la conseguenza che "nell'ipotesi di una diversa localizzazione dell'unità, l'unità cambia atteso che ciò che muta è un elemento oggettivo fondamentale all'individuazione dell'impianto" (pag. 13 dell'appello). Evidenzia, inoltre, che il rilievo essenziale della localizzazione costituisce una conseguenza del generale dal divieto di trasferimento degli impianti incentivati, quale divieto immanente all'intero settore dei regimi di sostegno.

8.4 La tesi sostenuta dall'appellante non trova riscontro nel dato positivo che non contempla tra i requisiti essenziali ai fini dell'identificazione dell'unità CAR o dell'impianto anche la localizzazione sul sito di prima installazione e di entrata in esercizio, con conseguente decadenza dall'incentivo in caso di spostamento da uno stabilimento all'altro.

8.5 Il quadro normativo, infatti, assegna rilievo unicamente alla nuova costruzione dell'unità (oltre che al rifacimento, non rilevante in questa sede), riconoscendo l'incentivo alle unità CAR che siano entrate in esercizio a seguito di nuova costruzione dopo la data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 20 del 2007 art. 30, comma 11, della L. 23 luglio 2009, n. 99, art. 1 lett. a) e art. 2 lett. c) del D.M. 5 settembre 2011.

8.6 Questa Sezione ha chiarito che "Nuova costruzione di un'unità di cogenerazione, di per sé solo, non significa altro che realizzazione di un'unità produttiva, nel senso anzidetto, che prima non esisteva: il concetto di nuova unità di cogenerazione è contrapposto a quello di unità esistente (cfr. art. 1, lett. a) e nella sua dimensione funzionale, che è scolpita nella definizione normativa, attiene all'impianto e non alla relativa componentistica, considerata in maniera parcellizzata." (Cons. Stato sez. II 21 giugno 2022 n. 5112).

8.7 Una volta che sia stata realizzata un'unità produttiva che prima non esisteva, a seguito di nuova costruzione, e che la stessa sia entrata in esercizio come "nuova unità" mediante il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico nazionale, come risulta dalla denuncia dell'UTF di attivazione di officina elettrica ai sensi dell'art. 2 lett. d) D.M. 6 settembre 2011, la successiva ricollocazione spaziale, ove consentita dalle caratteristiche tecniche che ne permettano il trasferimento in blocco da un sito all'altro, non determina la decadenza dall'incentivo.

8.8 In coerenza con quanto previsto dal citato D.M. 6 settembre 2011 la giurisprudenza amministrativa non assegna rilievo alla localizzazione spaziale dell'impianto, ma unicamente alle componenti utilizzate per la sua realizzazione che non devono essere già utilizzate presso altri impianti ammessi a incentivazione, rigenerate o ricondizionate. E' stato affermato che la ratio che sovraintende alla detta normativa è quella di incentivare la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili prodotta da nuovi impianti, evitando al contempo il cumulo degli incentivi, in modo da assicurare la migliore funzionalità dell'impianto ai fini della produzione energetica rinnovabile. Da ciò deriva che per impianto nuovo deve intendersi un impianto costituito con nuove componenti e non una nuova installazione di componenti già utilizzate presso un vecchio impianto, dal momento che ciò che il legislatore ha inteso premiare è la creazione di un nuovo impianto produttivo, realizzato con componenti nuove, che abbiano piena e intatta capacità produttiva di energia elettrica da fonti rinnovabili. Al contempo, il legislatore intende evitare di premiare due o più volte l'utilizzo di componenti, che risultino aver già fruito degli incentivi in questione (Consiglio di Stato, sezione IV, n. 6664 del 2018, citato anche dal G.; Cons. Stato sez. IV n. 721 del 2017).

9. Il divieto di delocalizzazione non è desumibile, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, nemmeno dalla definizione di unità di cogenerazione quale parte funzionalmente autonoma di un impianto, contenuta nell'art. 1 lett. a) del decreto, poiché, come già chiarito, la definizione normativa si limita a delineare il concetto di unità di cogenerazione nella sua dimensione funzionale. In altri termini, da siffatta definizione è dato desumere unicamente che l'unità di cogenerazione da incentivare è solo quella funzionalmente autonoma rispetto alle altre parti dell'impianto, senza che ciò implichi l'intrasferibilità dell'una o dell'altro.

9.1 Sotto tale profilo, giova ribadire che, nel caso di specie, è stato trasferito in blocco un impianto monosezionale, inteso come bene complesso, mentre il provvedimento impugnato, considerando atomisticamente i singoli componenti, pretermette completamente la più volte ricordata dimensione funzionale sottesa alla definizione di unità CAR e dell'impianto monosezione che con essa si identifica.

9.2 Ne discende che la localizzazione nel sito produttivo di prima installazione è del tutto ininfluente ai fini dell'erogazione dell'incentivo, sempre che si tratti di unità realizzata con componenti nuove- non riutilizzate, rigenerate o ricondizionate o parte di unità già incentivate- al momento della prima entrata in esercizio.

10. Sotto diverso e concorrente profilo, la rilevanza della localizzazione non può nemmeno essere predicata alla luce di un principio generale di intrasferibilità degli impianti, del quale non vi è evidenzia nella disciplina dei regimi di incentivazione, contrassegnata solo da puntuali e specifici divieti di trasferimento a pena di decadenza, come nel settore del fotovoltaico (art. 5 comma 7 D.M. 5 luglio 2012), la cui specialità non ne consente l'applicazione analogica al diverso settore dell'incentivazione CAR. La mera delocalizzazione non si pone, infatti, in contrasto con la finalità dell'incentivazione, volta a premiare la creazione di un nuovo impianto produttivo, realizzato con componenti nuove, che abbiano piena ed intatta capacità produttiva di energia elettrica da fonti rinnovabili, come chiarito dalla giurisprudenza.

10.1 D'altra parte, non è possibile desumere il divieto di trasferimento nello specifico settore CAR dalle disposizioni invocate dal G., atteso che:

- il D.M. 5 settembre 2011 nella parte in cui si precisa che l'attribuzione degli incentivi è parametrata all' "effettivo rendimento degli impianti" non pone alcun obbligo di localizzazione nel sito di prima installazione ed entrata in esercizio;

- l'istituzione del sistema c.d. Gaudì ad opera della delibera ARG/elt 124/10 (in disparte l'eccezione di inammissibilità della censura in questione avanzata dalla società appellata) afferisce unicamente alla razionalizzazione dei flussi informativi fra i vari soggetti operanti nel settore con finalità gestionali e di monitoraggio, ma non introduce- né potrebbe introdurre- requisiti ulteriori rispetto a quelli del D.M. ai fini dell'incentivo. Da tale sistema, inoltre, non è dato inferire alcunché in ordine all'impossibilità di trasferimento dell'impianto, ma solo un obbligo di aggiornamento dei database;

-il paragrafo 3.2 della Guida alla Cogenerazione ad Alto Rendimento CAR, citata dal TAR, sebbene si limiti specificare gli aspetti da valutare per l'individuazione dei limiti di batteria per una data unità di cogenerazione installata in uno specifico impianto e in uno specifico sito produttivo senza contemplare il caso di trasferimento dell'impianto, non consente nemmeno di sostenere, a contrario, la sussistenza di un divieto di localizzazione ostativo al beneficio, il quale, attese le conseguenze, deve essere supportato da una solida base normativa e non può essere rimesso alla discrezionalità dell'interprete.

10.2 Poiché, come osservato dal TAR, non si verte nell'ipotesi di unità di cogenerazione entrata in esercizio con componenti usate e/o riassemblate, ma di unità di cogenerazione entrata in esercizio per la prima volta (presso lo stabilimento di -OMISSIS-) con componenti nuove e poi trasferita in blocco e riattivata presso altro stabilimento, è escluso che il mero trasloco in blocco abbia determinato l'alterità dell'impianto, il quale ha mantenuto la propria identità a prescindere dalla dimensione spaziale, senza che sia configurabile, esclusivamente in ragione di una modifica dell'ubicazione, l'utilizzo di componenti usate, che, invece, attengono alla medesima e originaria macchina.

10.3 A quanto sopra osservato deve aggiungersi che è incontestato che l'impianto è entrato in esercizio in data 14 agosto 2009 e che prima del trasferimento non ha fruito di alcun incentivo (solo in data 27 marzo 2013 O. presentava al G. la domanda di riconoscimento come CAR e di accesso al regime di sostegno relativamente alla produzione di energia effettuata nel 2012), sicché sussistono i presupposti indicati dal D.M. 5 settembre 2011 ai fini dell'erogazione del beneficio.

11. A diverse conclusioni non conduce la circostanza, evidenziata dal G. in sede di appello, afferente alla presentazione di due denunce all'UTF, poiché, come già chiarito dal TAR, trattandosi della medesima unità di cogenerazione ciò che assume rilievo ai fini del regime di incentivazione energetica è solo la prima domanda di riconoscimento e la comunicazione della data del primo funzionamento dell'impianto (cfr. denuncia di officina elettrica all'Ufficio delle dogane di Vicenza) mentre la seconda comunicazione è rilevate a soli fini fiscali, in quanto effettuata ai sensi dell'art. 53 comma 4 D.Lgs. n. 504 del 1995 che impone di comunicare all'Agenzia delle dogane ogni variazione relativa agli impianti (cfr. denuncia di officina elettrica presentata in data 29 marzo 2011 all'Agenzia delle dogane di Treviso e relativo processo verbale di verificazione).

12. In conclusione, l'appello è infondato e deve essere respinto, circostanza che esime il Collegio dall'esame delle censure di primo grado riproposte da O. ai sensi dell'art. 101 c.p.a e dell'eccezione di inammissibilità delle medesime per tardività avanzata dal G..

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione a favore della società appellata delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Antonella Manzione, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere