| (Sezione quarta, decisione n. 6355/09; depositata il 16 ottobre) |
N. 06355/2009 REG.DEC.
N. 09418/2003 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul
ricorso numero di registro generale 9418 del 2003, proposto dal signor
@@@@@@@ @@@@@@@, rappresentato e difeso dall'avv. --;
contro
Il
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata
per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;
per la riforma
della
sentenza del TAR Puglia - Bari - Sezione Prima - n. 02680/2003, resa
tra le parti, concernente trasferimento di agente della polizia
penitenziaria;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2009 il Cons. -
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con
ricorso al Tar della Puglia, sede di Bari, il sig. @@@@@@@ @@@@@@@,
agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria, impugnava il decreto
31 marzo 2003 del Direttore Generale del Dipartimento
dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia con il
quale era revocato, con decorrenza immediata, il suo trasferimento,
adottato con provvedimento dell’11 luglio 2001 in applicazione della
legge n. 104 del 1992, dalla Casa Circondariale di La Spezia alla Casa
Circondariale di Trani, tenuto conto dell’intervenuto decesso in data 7
luglio 2002 del congiunto portatore di handicap.
Proponeva a sostegno della svolta impugnativa due motivi con i quali censurava il provvedimento impugnato:
1)-
per violazione a falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del
1990, in quanto sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del
procedimento all’esito del quale è stato emanato il provvedimento
impugnato;
2)- violazione e falsa applicazione
dell’art. 33 della legge 4 febbraio 1992, n. 104, nonché eccesso di
potere per sviamento dalla causa tipica e per difetto (e/o carente) di
motivazione.
Con sentenza resa in forma
semplificata, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000, il TAR
ha ritenuto infondati entrambi detti motivi sulla base delle seguenti
riassuntive considerazioni:
- è irrilevante il
dedotto omesso avviso di avvio del procedimento, tenuto conto che,
essendo il provvedimento di trasferimento espressamente condizionato
all’esito della visita medica di conferma della situazione patologica
del congiunto, il ricorrente era ben avvertito che, in caso di decesso
del congiunto per il quale aveva ottenuto il trasferimento, “…avrebbe
fatto seguito la sua restituzione alla sede di provenienza, essendo
venute meno le motivazioni di ordine assistenziale che avevano
determinato la sua assegnazione provvisoria a Trani…”;
-
la normativa dettata dalla legge n. 104 del 1992, mirando “...a
tutelare l’interesse del congiunto portatore di handicap ad
un’assistenza adeguata e non l’interesse del congiunto che lo abbia
assistito a permanere in via definitiva nelle sede di servizio che, per
tale ragione, gli era stata assegnata…”, esclude che il relativo
provvedimento possa continuare a produrre effetti quando sia
intervenuto, come nella specie, il decesso dell’handicappato o siano
insorte altre ragioni che abbiano fatto venir meno l’attualità
dell’assistenza;
- sulla base di tali ragioni,
costituisce, infine, inammissibile “salto logico” sostenere che la
mancata effettuazione della visita medica di conferma, in conseguenza
dell’intervenuto decesso del congiunto, consentirebbe di ritenere ormai
definitivo il trasferimento a Trani, in quanto quest’ultimo, siccome “…
attuatosi, ha consumato i suoi effetti…” e, quindi, non può essere più
soggetto a revoca.
Con l’appello in esame, il sig.
@@@@@@@ @@@@@@@ sostiene che il Giudice di prima istanza sarebbe incorso
nei seguenti errores in judicando:
1)-
travisamento dei fatti e violazione e falsa applicazione dell’art. 7
della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione dell’avvio del
procedimento, in quanto non sarebbe vero che “…che il provvedimento
originario di trasferimento parlasse di restituzione alla sede di
provenienza…” e, comunque, sarebbe errato ritenere che l’interessato
fosse ben avvertito, sia della precarietà della sua assegnazione a
Trani, sia del suo rientro alla sede originaria in caso di decesso del
congiunto;
2)- violazione e falsa applicazione
dell’art. 33 della legge 4 febbraio 1992, n. 104, nonché eccesso di
potere per sviamento dalla causa tipica e per difetto (e/o carente) di
motivazione, in quanto il giudice di prime cure, male interpretando la
censura esaminata, avrebbe collegato gli effetti definitivi del
trasferimento alla visita medica di conferma, mentre il provvedimento di
assegnazione a Trani “…non è divenuto definitivo con il decesso del
congiunto, ma era già definitivo all’atto della sua emanazione ed
esecuzione…” per cui non sarebbe “…vero che la morte legittimi la revoca
del trasferimento consumato…”; in quanto la revoca sarebbe stata
illegittimamente disposta anche tenuto conto che l’utilizzazione del
relativo istituto “…presuppone un trasferimento disposto, ma non ancora
attuato...”, diversamente da come invece si sarebbe verificato nella
fattispecie, per cui il provvedimento impugnato andrebbe, invece,
qualificato più correttamente trasferimento di ufficio, in relazione al
quale però l’Amministrazione “…avrebbe dovuto rispettare l’obbligo di
motivazione, integrare tutti i presupposti di legge, prevedere le
indennità dovute e quant’altro…”. Viceversa, nella specie,
l’Amministrazione avrebbe operato “…come se il provvedimento di
trasferimento non fosse stato attuato, realizzando surrettiziamente gli
effetti di un trasferimento di ufficio, ma privo dell’idonea motivazione
sulle esigenze di servizio…”, con ciò incorrendo “…nella classica
ipotesi di eccesso di potere per sviamento…”.
L’Amministrazione della Giustizia si è costituita in giudizio.
Con
ordinanza n. 5132, resa nella camera di consiglio del 21 novembre 2003,
questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare del ricorrente di
sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata affermando : “…che
con il decesso del congiunto handicappato che avrebbe dovuto essere
assistito dal dipendente trasferito, costui ha perso il diritto al
beneficio riconosciutogli dall’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n.
104; che il provvedimento impugnato, sebbene impropriamente definito di
revoca, non configura un provvedimento di secondo grado, ma si pone come
atto conclusivo del procedimento che aveva a suo tempo portato al
trasferimento con riserva…”.
Alla pubblica udienza del 22 settembre 2009 il ricorso in epigrafe è stato introitato per la decisione.
Tutto
ciò premesso, ritiene il Collegio che l’appello non meriti
accoglimento, per le medesime ragioni che hanno indotto a respingere
l’istanza incidentale in sede cautelare.
Risulta
infatti dalla documentazione acquisita che il procedimento di
trasferimento del ricorrente alla Casa Circondariale di Trani, in
attuazione della legge n. 104 del 1992, fosse ancora sostanzialmente
pendente, al momento in cui è intervenuto il decesso del congiunto che
il ricorrente avrebbe dovuto assistere: il relativo provvedimento è
stato a suo tempo emesso, espressamente, “…con riserva e fino all’esito
della visita di revisione disposta con verbale di riconoscimento
dell’handicap…”.
Conseguentemente, l’automatica
restituzione dell’interessato alla sede di sua ordinaria assegnazione
(La Spezia) si imponeva per effetto del decesso del congiunto, essendo
il relativo provvedimento finalizzato, come sul punto correttamente
rilevato dal primo giudice, alla soddisfazione dell’interesse
all’assistenza del soggetto handicappato, ma non anche di chi detta
assistenza debba prestare.
In breve, l’impropria
qualificazione formale operata dall’Amministrazione del provvedimento
impugnato in primo grado (revoca) non ha alcuna incidenza sulla concreta
statuizione da essa adottata, dovendosi avere riguardo allo stato
effettivo del procedimento ed al contenuto concreto della determinazione
emessa, per cui ogni altra considerazione, specialmente a tal ultimo
riguardo, si pone in insuperabile contrasto con il valore e la forza
propria degli atti e provvedimenti amministrativi, la cui nota tipicità
esclude che si possa attribuire al provvedimento natura ed effetti
diversi dal proprio concreto contenuto dispositivo (nella specie,
concretamente attuativo di quanto già previsto nell’atto di
trasferimento).
Né può essere condivisa la critica
secondo la quale il Giudice di prima istanza avrebbe erroneamente
collegato gli effetti del provvedimento di trasferimento alla visita
medica di conferma -essendo quest’ultima ininfluente per essersi
esauriti detti effetti, siccome istantanei, al momento dell’attuazione
del trasferimento- tenuto conto che detta critica è resistita
dall’oggettivo contenuto dispositivo, sia del provvedimento di
trasferimento (a Trani), correttamente modulato dall’Amministrazione in
applicazione della legge n. 104 del 1992, sia del provvedimento
impugnato, attesa la precarietà della posizione del ricorrente, così
come espressamente qualificata e condizionata dal primo di detti
provvedimenti.
Per le stesse ragioni sin qui rese,
va respinta anche la deduzione secondo cui il provvedimento impugnato in
primo grado sarebbe qualificabile come trasferimento di ufficio,
difettando in proposito il già rilevato presupposto della definitività
dell’assegnazione di sede (invece provvisoria) a Trani e conseguendo il
rientro alla ordinaria sede di servizio (La Spezia) soltanto dal decesso
del congiunto handicappato, e cioè dal fatto che, in ragione di tale
sopravvenuto evento, all’appellante non poteva essere riconosciuto il
diritto al beneficio di cui all’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n.
104.
Inoltre, va ritenuta infondata anche la
critica mossa alla motivazione dell’appellata sentenza che ha respinto
il primo motivo di ricorso, in quanto, sul punto, anche alla stregua
delle considerazioni innanzi svolte, può convenirsi con il primo giudice
che è insussistente la dedotta violazione dell’art. 7 della legge n.
241 del 1990, sia perché il ricorrente era ben avvertito della
precarietà dell’assegnazione di sede disposta ex lege n. 104 del 1992,
sia perché, attesa la funzione impressa dalla legge allo stesso
provvedimento, è evidente che, alla morte del congiunto handicappato,
detto provvedimento esaurisse senz’altro tutti i propri effetti, con
conseguente obbligo di rientro alla sede di ordinaria assegnazione, sia
pure a seguito del successivo atto ricognitivo dell’amministrazione.
Giova
soltanto aggiungere che l’accertata pendenza del procedimento di
trasferimento ex lege n. 104 del 1992 esclude ex se un obbligo di avviso
allorquando, come nella specie, il nuovo atto costituisce soltanto,
alla stregua delle considerazioni innanzi svolte, prosecuzione e
compimento dello stesso procedimento, peraltro ab origine avviato su
istanza dell’interessato.
In conclusione, l’appello
va respinto e, pertanto, la sentenza del primo Giudice, seppur con
parziale diversa motivazione, va confermata.
Quanto
alle spese del presente grado di giudizio, reputa equo il Collegio
disporne l’integrale compensazione tra le parti, sussistendo giusti
motivi per disporre in tal modo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione quarta, respinge l'appello n. 9418 del 2003.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2009 con l'intervento dei Signori:
Luigi Maruotti, Presidente FF
Anna Leoni, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Sezione
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