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Il partecipante al concorso di ispettore superiore non può, nelle more, partecipare anche a quello per posti di vice commissario |
Le modifiche di stato giuridico del dipendente intervenute successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione
delle domande al concorso, infatti, anche se aventi efficacia retroattiva, non possono legittimare l'ammissione alla procedura N. 1556/2008Reg. Dec.NN. 4065-4922 Reg. Ric. Anno 2007
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello n. 4065/2007, proposto da @@@@@@@@ @@@@@@@@, ..
contro
...
e nei confronti di
nonchè
sul ricorso appello n. 4922/2007, proposto da ...
contro
...
e nei confronti
- @@@@@@@@ @@@@@@@@, .....non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tar Lazio, Sez. I Quater, n. 3310 del 17 aprile 2007;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione di ...., MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;
Visto l’atto di intervento ad opponendum proposto nel giudizio di cui al ricorso n. 4065/2007 da ...
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, all’udienza del 14 dicembre 2007, il Consigliere ...
Uditi, altresì, gli avv.ti .....
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO e DIRITTO
Relativamente
all’intimato @@@@@@@@ @@@@@@@@ il T.A.R. adìto ha invece dichiarato
l’inammissibilità del ricorso, non incidendo la posizione di
quest’ultimo sulla posizione dei ricorrenti in 1° grado @@@@@@@@ e
@@@@@@@@.
Esponevano
questi ultimi di essersi collocati in posizione non utile
(rispettivamente, 40° e 38° posto) nella graduatoria concorsuale e che
alcuni vincitori del concorso (per quanto qui rileva, i detti @@@@@@@@,
@@@@@@@@, @@@@@@@@) vi erano stati ammessi illegittimamente perchè privi
dei requisiti necessari; in particolare, i detti controinteressati
rivestivano la qualifica di ispettore capo da meno dei 5 anni richiesti
dal bando per l’ammissione al concorso.
Rilevava
il primo giudice, in punto di fatto, sulla scorta dell’apposita
relazione ministeriale, che alla data del termine di presentazione della
domanda (16.10.2004) per il concorso a 36 posti di vice commissario era
ancora in itinere il concorso interno a 84 posti di ispettore
superiore (al quale partecipavano anche i dipendenti @@@@@@@@, @@@@@@@@ e
@@@@@@@@); costoro erano quindi privi anche della qualifica di
ispettore superiore, che dava anch’essa titolo alla partecipazione al
concorso per vice commissario: senonché, in considerazione del dato che
l’eventuale esito positivo del concorso interno ad ispettore superiore
avrebbe determinato l’attribuzione di tale qualifica con decorrenza
retroattiva al 1.1.2003, l’Amministrazione aveva ritenuto di ammettere
con riserva i signori @@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@ al concorso a 36
posti di vice commissario.
In
effetti, la graduatoria del concorso interno ad 84 posti di ispettore
superiore veniva successivamente approvata con P.D.G. in data 25.7.2005,
come rettificato con P.D.G. 1.2.2006, ed i controinteressati @@@@@@@@,
@@@@@@@@ e @@@@@@@@ conseguivano la nomina alla qualifica di ispettore
superiore con decorrenza 1.1.2003 (P.D.G. in data 26.7.2005 e 2.2.2006).
Osservava
quindi il T.A.R., che nonostante alla data di scadenza prevista dal
bando di concorso a 36 posti di vice commissario gli indicati
controinteressati fossero privi di un requisito necessario,
l’Amministrazione li aveva ammessi al concorso in vista di una
prevedibile acquisizione, con effetto retroattivo e in esito ad un
concorso in itinere, del requisito mancante.
Dalla
ritenuta illegittimità di siffatto operato, il T.A.R. adìto faceva
conseguenzialmente discendere l’accoglimento del ricorso dei signori
@@@@@@@@ e @@@@@@@@ e l’annullamento degli atti impugnati “quanto
all’ammissione al concorso in epigrafe dei controinteressati @@@@@@@@,
@@@@@@@@ e @@@@@@@@ e alle conseguenti determinazioni”.
II.
L’assunto del primo giudice viene contestato col ricorso in appello
all’odierno esame della Sezione sulla base dei seguenti motivi,
ulteriormente illustrati anche con successive memorie difensive:
1).-
Nullità della sentenza per violazione del principio del contraddittorio
ed omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado
per mancata notifica nei confronti degli appellanti;
2).-
Nullità della sentenza per violazione del principio del contraddittorio
ed omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado
per conflitto di interessi e carenza di interesse.
3).- Nullità della sentenza per violazione dell’obbligo di astensione (art. 51 C.p.C.).
4).-
Erroneità della sentenza per omessa declaratoria di inammissibilità del
ricorso di primo grado per mancata impugnazione specifica dei
provvedimenti rilevanti.
Violazione
del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato,
degli articoli 21 L. n. 1034/72 e 112 C.p.C. – Difetto assoluto di
motivazione circa un punto decisivo della controversia.
4).- (rectius, 5)-Erroneità della sentenza per errore di fatto.
5).- (rectius, 6)
–Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 30-bis D.Lgs. n.
443/1992, 22 D.Lgs. 21.5.2000 n. 146, 3 D.L. n. 228/2004 e delle norme e
dei principi applicabili al procedimento. Difetto di motivazione su un
punto decisivo della controversia.
IV-
Relativamente ad entrambi i ricorsi propone appello incidentale il
Ministero della Giustizia e chiede l’accoglimento dell’impugnativa,
deducendo la violazione del principio della gerarchia delle fonti di
diritto e del rapporto fra bandi di gara nonchè del principio di buon
andamento dell’Amministrazione (art. 97 Cost.).
XI- Sostengono
gli appellanti, col primo motivo, che i ricorrenti in primo grado
avevano dedotto nel ricorso introduttivo esclusivamente che i candidati
@@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@ erano stati ammessi al concorso pur in
difetto del requisito dell’anzianità quinquennale nella qualifica di
ispettore capo richiesta dal bando; senonchè, fin dal deposito in data
29.8.2006, in corso di giudizio dinanzi al T.A.R., della apposita
relazione dell’Amministrazione si era chiarito che i tre appellanti
erano stati ammessi con riserva al concorso a posti di vice commissario
non già perchè ritenuti in possesso del requisito della qualifica di
ispettore capo con 5 anni di anzianità, bensì in virtù dell’acquisizione
da parte degli stessi della qualifica di ispettore superiore con
effetto retroattivo al 1.1.2003: i ricorrenti in 1° grado @@@@@@@@ e
@@@@@@@@ avrebbero quindi dovuto proporre motivi aggiunti a seguito
dell’avvenuta conoscenza della relazione che descriveva la vicenda
amministrativa e recava in allegato i provvedimenti di ammissione con
riserva e di successivo scioglimento delle riserve; non sarebbero utili,
ai detti fini, le mere deduzioni difensive contenute in una memoria
inidonea ad ampliare i motivi di ricorso e il thema decidendum.
L’assunto non può essere condiviso.
Va osservato, in primo luogo, che costituisce ius receptum
nella giurisprudenza di questo Consesso il dato che la conoscenza degli
atti prodotti da altra parte del giudizio è riferibile al solo
difensore: donde, dall’avvenuto deposito della relazione da parte
dell’Amministrazione non può farsi derivare, ex se, una presunzione di conoscenza in capo alla parte ricorrente.
Può ovviamente opporsi, come correttamente fanno gli odierni appellanti, che, in ogni caso, l’ampliamento del thema decidendum
e dei motivi di ricorso – una volta conosciuti i nuovi elementi
introdotti nel giudizio – non può essere affidato ad una memoria non
notificata alle altre parti, occorrendo utilizzare a tal fine lo
strumento dei motivi aggiunti.
L’assunto,
condivisibile in astratto, è viziato da un equivoco di fondo: non
invero ravvisabile, nella specie, il preteso ampliamento.
Si
dolgono infatti nel ricorso di primo grado i signori @@@@@@@@ e
@@@@@@@@ che i candidati @@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@, utilmente
collocati nella graduatoria del concorso che ne occupa, “non
possedevano, al momento della scadenza del termine per la presentazione
della domanda di partecipazione, le qualifiche previste per
l’ammissione” (cfr. pag. 4 del ricorso) e ne chiedono, in sostanza,
l’estromissione alla procedura.
Questo è il motivo di gravame e ad esso si correla il thema decidendum.
E’
ben vero che, al momento della proposizione dell’impugnativa, la
mancata conoscenza delle effettive ragioni dell’ammissione ha condotto i
ricorrenti ad ipotizzare “in particolare” che la stessa fosse collegata
a quello, tra i due requisiti alternativi di ammissione, che appariva
verosimilmente la ragione della ritenuta erroneità dell’ammissione: ma
tale argomentazione costituisce una mera esplicitazione del motivo di
gravame, che resta ontologicamente quello del mancato possesso dei
requisiti prescritti dal bando.
E
se di esplicitazione del motivo trattasi, ben poteva essa costituire
oggetto di una memoria illustrativa depositata in esito alla conoscenza
delle effettive ragioni alla base dell’operato dell’Amministrazione,
senza con ciò ledere il contraddittorio con le altre parti del giudizio.
Di
conseguenza, correttamente il primo giudice si è pronunciato sul punto
della legittimità o meno dell’ammissione alla procedura di concorso di
ben individuati candidati privi delle “qualifiche previste per
l’ammissione” (id est, il motivo di ricorso) con riguardo alle
specificazioni del motivo stesso contenute in memoria.
XI.1- Sui profili di violazione del principio del contraddittorio, di cui al secondo motivo, va osservato quanto segue.
XI.2-
Deducono gli appellanti che i 36 vincitori avrebbero avuto titolo a
contraddire sull’ammissione di altro soggetto, siccome destinata ad
incidere sullo svolgimento del corso di formazione.
Un
corso “o si annulla per tutti o per nessuno” sostengono gli appellanti,
e “tutti i corsisti devono quindi poter contraddire su una questione
evidentemente di loro interesse”.
In
realtà, sfugge alla difesa degli appellanti, che, semmai, nella specie
trattasi non di ammissione di altro soggetto, bensì di esclusione di tre
“corsisti” a fronte dell’inserimento dei due ricorrenti vincitori, con
assoluta indifferenza, in punto di interesse, circa l’identità dei
soggetti destinatari dell’avvicendamento.
Quanto
all’annullamento del corso, ancora un volta emerge un evidente equivoco
nella prospettazione: la sentenza gravata non annulla invero il corso,
limitandosi a prescrivere l’annullamento degli atti impugnati nella sola
parte relativa all’ammissione al concorso dei signori @@@@@@@@,
@@@@@@@@ e @@@@@@@@ e “alle conseguenti determinazioni” (id est, atteso
l’ambito soggettivo di efficacia della sentenza, per quanto qui rileva,
l’esclusione dal corso dei soli tre odierni appellanti).
XI.3- Sostengono
inoltre gli appellanti che il T.A.R. avrebbe dovuto disporre
l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei restanti
concorrenti idonei annessi con riserva per gli stessi motivi degli
odierni appellanti.
L’assunto appare destituito di fondamento, avuto riguardo alla considerazione che il petitum del
ricorso di 1° grado non investe le posizioni dei restanti candidati ma
solo quelle di @@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@; nè appare condivisibile la
considerazione secondo cui l’Amministrazione “non potrebbe certo
esimersi dall’applicare il principio anche verso tutti gli ammessi con
riserva, anche se non bersagliati dal ricorso dei signori @@@@@@@@ e
@@@@@@@@”: le posizioni di tali soggetti – ove analoghe a quelle degli
odierni appellanti - restano allo stato intangibili, in quanto estranee
al petitum ed al conseguente decisum; e, comunque, un
ipotetico provvedimento emesso dall’Amministrazione resterebbe
assoggettato alla conseguente verifica giudiziale, con ciò consentendo
quindi l’esercizio del diritto di difesa.
XI.4- Si
afferma inoltre che il candidato @@@@@@@@ @@@@@@@@, classificatosi al
38° posto, idoneo non vincitore collocatosi tra @@@@@@@@ (37°) e
@@@@@@@@ (39°), sarebbe parte necessaria del giudizio siccome
controinteressato.
Osserva
il Collegio che il @@@@@@@@, cui si attribuisce l’interesse a
partecipare al giudizio, potendo beneficiare dello scorrimento dopo il
@@@@@@@@ e prima del @@@@@@@@, è semmai un cointeressato, per ciò solo
non destinatario di alcuna necessaria notifica.
XI.5- Quanto
al mancato abbinamento di ricorsi asseritamente aventi ad oggetto la
medesima causa, basti osservare che, in ogni caso, il ricorso di prime
cure (n. 7802/06), in quanto iscritto a ruolo anteriormente rispetto al
ricorso n. 10172/07, correttamente non costituiva oggetto di
considerazione ai fini indicati dagli appellanti.
Non
si vede quindi come tale successiva astensione avrebbe dovuto imporre
un obbligo di astensione anche nel pregresso giudizio, non rilevando a
tali fini la data della sottoscrizione e del deposito della sentenza
(l’astensione è un prius che attiene ontologicamente alla fase decisoria della causa e solo per connessione alla stesura della sentenza).
Nè ricorre nella specie un’ipotesi di obbligo di astensione ex art. 51 C.p.C. .
Ed
invero, consolidato orientamento nella giurisprudenza di questo
Consesso – da cui non vi è motivo di discostarsi – stabilisce che i
requisiti di ammissione ad una procedura concorsuale devono essere
posseduti alla data di scadenza del termine perentorio fissato dal bando
per la presentazione delle domande da parte dei candidati: trattasi di
un principio generale che trova ragione nel canone di imparzialità
dell’Amministrazione, nelle esigenze di par condicio tra gli
aspiranti al posto a concorso, nelle stesse esigenze di ordinazione
procedimentale, e quindi programmatorie, della P.A. .
Il
principio trova altresì supporto normativo nell’art. 2, comma 7, D.P.R.
9 maggio 1994 n. 487 (che reca il regolamento sui requisiti generali di
partecipazione).
Nella
specie, è incontestato che gli ordierni appellanti fossero sprovvisti,
alla data di scadenza del detto termine, del requisito di qualifica
prescritto per l’ammissione al concorso; parimenti incontroversa è
l’attribuzione retroattiva (al 1.1.2003) della qualifica di ispettore
superiore, conseguita in esito a concorso ancora in itinere alla data di scadenza del termine.
Deve
allora essere confermato l’orientamento di questo Consesso sul punto,
non potendo le modifiche di stato giuridico intervenute successivamente
alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di
partecipazione, anche se aventi efficacia retroattiva, legittimare
l’ammissione alla procedura concorsuale (cfr. da ultimo, Sez. IV, 28
febbraio 2005, n. 734; cui adde, tra le tante, Sez. V, 30 ottobre 2003,
n. 6743 e Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2334).
L’alterazione della parità delle posizioni emerge del resto ictu oculi
dalle stesse note di comunicazione dell’ammissione con riserva dei
candidati odierni appellanti, laddove tale ammissione viene
“giustificata” nell’attesa della “eventuale nomina alla qualifica di
ispettore superiore da conferire all’esito della procedura concorsuale”
in corso; sì che “allorquando vi sarà certezza che l’interessato non
possa conseguire la qualifica di ispettore superiore con decorrenza
1.1.2003 ... nei confronti del medesimo si procederà all’emanazione del
relativo provvedimento di esclusione dal concorso in oggetto per
mancanza del requisito previsto...”.
Ciò, in singolare stravolgimento delle regole che presiedono al regolare espletamento della procedura, sopra ricordate.
Nè
le disposizioni di inquadramento e di collocazione in ruolo del detto
personale ex art. 8 D.Lgs. n. 200/1995, giusta art. 3 D.L. 10.9.2004, n.
238, orientano per la conclusione interpretativa postulata dagli
appellanti, secondo cui, in base all’art. 30 bis lett. b) D.Lgs. n.
443/92, “il personale che stava partecipando al concorso a 84 posti di
ispettore superiore ...., conseguendo la nomina retroattiva ..., ben
poteva e doveva legittimamente partecipare anche al concorso per 36
posti di vice commissario”.
La
normativa di avanzamento del personale interno all’Amministrazione
penitenziaria, laddove presuppone l’intermediazione di una procedura
concorsuale, non può - in assenza di disciplina derogatoria espressa –
operare lo stravolgimento delle regole proprie di tale procedura, pena
l’illegittima alterazione della parità delle posizioni interessate dalla
procedura medesima.
Semmai,
gli odierni appellanti potrebbero in ipotesi imputare
all’Amministrazione, sul piano organizzatorio, il dato di fatto della
sostanziale sovrapposizione temporale dei due concorsi, ma non già
utilmente affermare il diritto ad una non consentita ammissione in
difetto del requisito prescritto; nè tale diritto può farsi discendere
dall’asserito più favorevole trattamento riservato al personale
retroattivamente inquadrato nella qualifica medesima per effetto
dell’art. 3 D.L. n. 238/2004 nel quadro applicativo della normativa di
avanzamento del personale dell’Amministrazione penitenziaria (id est,
non correlato alla procedura concorsuale di cui all’art. 30 bis D.Lgs.
n. 443/92).
La
difesa dell’Amministrazione riconosce ovviamente che gli appellanti
principali, formalmente privi della qualifica richiesta, sono stati
ammessi al concorso “sol perchè gli stessi avevano sostanzialmente una
chance di vincere il concorso .... e, conseguentemente, acquisire il
requisito di ammissibilità di cui all’art. 2, comma 1, lett. a) del
bando di concorso” e che non “poteva precludersi tale possibilità solo
perchè il materiale espletamento delle procedure concorsuali del
concorso per ispettore superiore si erano protratte oltre il previsto,
sovrapponendosi a quelle del concorso di vice commissario”.
Alla
luce di quanto in precedenza esposto non può non rilevarsi che trattasi
di argomentazioni che non possono trovare utile riscontro su un piano
strettamente giuridico.
Si
sostiene altresì che la previsione di inquadramento ex art. 3, comma 2,
D.L. n. 238/2004 supporterebbe la tesi della valenza retroattiva del
possesso del requisito, affermando nel contempo la prevalenza della
legge sulle prescrizioni del bando.
Si
è già detto, peraltro, come la norma richiamata operi su un piano
assolutamente diverso e come non possa farsi discendere da essa una
portata derogatoria del principio generale in tema di concorsi in
precedenza affermato.
Quanto
alla pretesa violazione del principio di buon andamento, non sembra che
possa fondatamente sostenersi la rispondenza a criteri di giustizia di
un provvedimento di ammissione ad una procedura concorsuale di candidati
sprovvisti - alla data fissata – di requisiti di ammissione; nè appare
rispondente ai principi di efficacia, efficienza, speditezza ed
economicità dell’azione amministrativa l’ammissione di tali candidati;
nè, ancora, sembra utile invocare ai detti fini il principio di
ragionevolezza.
Sfugge
anche che principi siffatti potrebbero essere invocati, per converso,
da quei candidati che, alla detta data, risultavano effettivamente in
possesso dei requisiti prescritti.
L’appello
risulta peraltro inammissibile per difetto d’interesse (giusta, anche,
eccezione in tale senso dai ricorrenti in primo grado @@@@@@@@ e
@@@@@@@@).
Oppongono
gli appellanti che tale conclusione potrebbe essere condivisa solo in
presenza della certezza giuridica che la sentenza impugnata non abbia
annullato, oltre ai provvedimenti di ammissione al concorso e successivo
corso di formazione riguardanti i signori @@@@@@@@, @@@@@@@@ e
@@@@@@@@, anche il provvedimento di avvio del corso di formazione, e che
la stessa non sia suscettibile di altrimenti ledere la posizione del
signor Ardolino ed altri.
La “prudenza”difensiva appare comprensibile.
Ritiene
peraltro il Collegio che la posizione acquisita dagli appellanti non
sia suscettibile di essere incisa dalla portata della sentenza gravata.
Va
invero osservato che la sentenza, per effetto dell’accoglimento del
gravame @@@@@@@@-@@@@@@@@, si limita ad annullare “gli atti impugnati
nella parte relativa all’ammissione al concorso in epigrafe dei
controinteressati @@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@ e alle conseguenti
determinazioni”.
Elementari
principi in materia di efficacia soggettiva delle sentenze del giudice
amministrativo consentono quindi di circoscrivere ai detti
controinteressati gli effetti della pronuncia che, sul piano oggettivo,
si riferisce all’ammissione al concorso e alle conseguenti
determinazioni riferite esclusivamente alla posizione degli istanti.
Questo è il dictum giudiziale.
Ne
consegue l’esclusione dalla graduatoria e dal corso di formazione dei
detti @@@@@@@@, @@@@@@@@ e @@@@@@@@, ma non l’annullamento del
provvedimento di avvio del corso di formazione, primariamente paventato
dagli appellanti.
Nè
oggetto della sentenza di 1° grado @@@@@@@@ – @@@@@@@@ (che, va
ricordato, pronuncia in parte qua) erano la posizione in graduatoria
degli odierni appellanti o la posizione dagli stessi conseguita in esito
al corso di formazione, ovvero la nomina o l’assegnazione di sede,
atti, tutti, aventi propria autonomia procedimentale; e ciò, va ribadito
ancora una volta, in ragione della delimitazione soggettiva degli
intimati controinteressati e della portata oggettiva della sentenza
stessa: gli atti indicati risultano allo stato intangibili, siccome non
incisi dalla sentenza gravata.
Il
che esclude ogni “coinvolgimento” della posizione di Ardolino ed altri
in “eventuali ulteriori iniziative che, per ipotesi, dovessero essere
dagli stessi signori @@@@@@@@ e @@@@@@@@ intraprese” relativamente ai
punti indicati.
Del
resto, ove i ricorrenti, in I° grado @@@@@@@@ e @@@@@@@@ avessero
inteso contestare la delimitazione soggettiva ed oggettiva della
sentenza, avrebbero dovuto proporre in questa sede appello incidentale:
il che non è all’evidenza avvenuto.
XVII. L’ulteriore
ricorso in appello incidentale proposto dal Ministero della giustizia
deve essere rigettato alla stregua delle considerazioni esposte al punto
XVI della presente decisione.
XVIII.Quanto
all’istanza di cancellazione di parti delle memorie difensive
presentata dal Presidente della Sezione che ha emesso la sentenza di
primo grado, la genericità della domanda, che non specifica le
dichiarazioni e le frasi che assumono una “dimensione ingiuriosa”, non
ne consente una utile delibazione.
Ciò
non senza considerare che dalla lettura degli atti difensivi non sembra
che i riferimenti alle dedotte ipotesi di astensione siano intesi ad
affermare anche una condizione di supposta parzialità del Presidente
della Sezione stessa, al di là della ordinaria dialettica processuale.
XIX. Le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti relativamente ad entrambi i ricorsi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV):
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 dicembre 2007, con l'intervento dei signori:
..
IL SEGRETARIO
..
Depositata in SegreteriaIl 10/04/2008(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186) Il Dirigente Dott @@@@@@@@ .. - - NN.R.G. 4065-4922/2007 RL |
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