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mercoledì 14 settembre 2016

TAR: Polizia penitenziaria: l'invalidità al 100% del genitore non sempre legittima il trasferimento ad altra sede



Polizia penitenziaria: l'invalidità al 100% del genitore non sempre legittima il trasferimento ad altra sede


 .
N. 29774/2010 REG.SEN.

N. 02347/2010            02347/2010       REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA
(Numero 29774/2010)

Sul ricorso numero di registro generale 2347 del 2010, proposto da:

@@@@@@@ S., rappresentata e difesa dall’avv. -

contro

Ministero della Giustizia - (D.A.P.), in persona  del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, 12 domicilia ex lege;


per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento in data 3 febbraio 2010 con il quale il Direttore Generale del Personale e della Formazione del DAP ha rigettato l’istanza di trasferimento presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/1992 e della lettera circolare n. 0213520-2003 begin_of_the_skype_highlighting              0213520-2003      end_of_the_skype_highlighting del 16 maggio 2003, nonché di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale comunque lesivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - (D.A.P.);

Viste le memorie  prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2010 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato all’Amministrazione in epigrafe in data 11 marzo 2010 e depositato il successivo 16 marzo, la ricorrente, in atto agente di Polizia Penitenziaria in servizio presso il carcere di Opera in Milano, impugna il provvedimento pure sopra indicato con il quale l’Amministrazione le ha negato il trasferimento presso sedi della Campania  ai sensi della legge n. 104/1992 per assistere la madre affetta da cancro con debilitazione e dichiarata invalida al 100%.

Avverso tale atto e la circolare pure in esso citata ed in base alla quale l’Amministrazione lo ha adottato l’esponente deduce:

• sviamento di potere, violazione della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione degli articoli 1,2,4,5 e 6 della legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 97 Cost.

• violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.; sviamento; violazione del corretto procedimento di legge e del principio di partecipazione; violazione dell’art. 97 Cost.

• violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per motivazione illogica, presupposto erroneo e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 97 Cost.

• violazione dell’art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000; violazione dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992; eccesso di potere per presupposto erroneo.

Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.

L’Amministrazione della giustizia si è costituita in giudizio, rassegnando conclusioni opposte a quelle di parte ricorrente.

Alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2010 l’istanza cautelare è stata respinta, nella considerazione che la questione meritasse una migliore disamina nel merito.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 17 giugno 2010.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso l’interessata, in atto dipendente della Polizia Penitenziaria in servizio presso la CC di Opera in Milano, impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione le ha negato il trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, motivato per la circostanza che il riconoscimento della condizione di handicap grave della madre della ricorrente risulta datato 10 settembre 2009, mentre l’istante risulta in sede inidonea all’assistenza continua al soggetto disabile sin dal 30 dicembre 2008 e quindi mancherebbe il requisito della continuità; anche il requisito della esclusività sarebbe scarsamente documentato.

2. Avverso tale atto la ricorrente lamenta che esso è stato adottato senza una adeguata ponderazione degli interessi implicati e senza istruttoria.

In particolare e’ mancato il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, senza del quale l’atto finale è illegittimo, né la denunziata violazione dell’art. 10 bis sarebbe ovviabile richiamando l’art. 21 octies della medesima legge n. 241 del 1990, dal momento che nel caso in esame i presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento da adottare non risultano ancorati al riscontro obiettivo di un fatto strutturalmente semplice, ma richiedono un accertamento complesso nel cui ambito doveva essere garantita la possibilità di prospettare, anche in sede di osservazioni al preavviso di rigetto, argomenti a suo favore.

Il presupposto fondante del trasferimento è proprio costituito dalla circostanza che la madre della ricorrente in data 10 settembre 2009 è stata riconosciuta invalida al 100% e quindi è illogica la parte della motivazione del provvedimento che invece fa riferimento alla circostanza che tale riconoscimento è avvenuto successivamente al suo servizio. Sempre in ordine al requisito della continuità, la ricorrente sostiene che la motivazione dell’atto appare deficitaria, in quanto il requisito della continuità deve essere in atto al momento della richiesta del beneficio e stando alla documentazione prodotta dalla ricorrente, essa è stata anche prima dell’accertamento dell’ASL l’unica tra i familiari a prendersi cura della madre.

In ordine al requisito della esclusività pure è erronea la motivazione del provvedimento, atteso che già la formula dubitativa in esso utilizzata inficia alla base l’assunto dell’amministrazione. Sotto altro profilo poi il requisito è stato dimostrato con dichiarazione sostitutiva di certificazione, con la conseguenza che se la dichiarazione sostitutiva viene effettuata nel rispetto delle formalità previste dall’art. 47 che rinvia all’art. 38 del dPR n. 445 del 2000, nonché l’assunzione di responsabilità ai sensi del medesimo decreto presidenziale, essa costituisce elemento di prova e tale qualità può essere scalfita solo quando si ponga in contrasto con elementi probatori di maggior peso provenienti dalla medesima P.A.

3. In fatto occorre premettere che la ricorrente ha sostenuto la propria domanda di trasferimento ex art. 33 della L. n. 104 del 1992 con il certificato dell’ASL di Caserta che in nella seduta del 10 settembre 2009 ha dichiarato la madre “invalida al 100% con necessità di assistenza continua non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita” e con le autocertificazioni dei fratelli e del padre che sono nell’impossibilità di assistere rispettivamente la madre e la coniuge con la continuità necessitata dalle sue condizioni. In particolare uno dei fratelli risiede fuori Maddaloni, luogo di residenza dell’assistita e svolge la professione di avvocato, per cui per gran parte della giornata non rientra a casa; un altro dei fratelli è in servizio presso la Brigata Taurinense di stanza in Cuneo; un terzo fratello è residente in Durazzano ed esercita la professione di geometra che lo costringe a stare per lunghi periodi non solo lontano da casa, ma proprio dal luogo di residenza; il padre sarebbe poi separato dalla madre seppure abitante nello stesso stabile della ex moglie.

4. Come rilevato dal TAR in altre analoghe circostanze (v., per tutte, la sentenza 30 ottobre 2007, n. 10623 ed ancora da ultimo sentenza 3 marzo 2010, n. 3308) il legislatore con “l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, avvalendosi di una discrezionalità legislativa conforme alla Costituzione (v. Corte cost., 29 luglio 1996, n. 325), ha accordato il beneficio in questione a chi già “assista con continuità” un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non invece a chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza.” (in particolare da TAR Lazio, sezione I quater n. 3308/2010).

La ricorrente, al di là della circostanza che la invalidità della mamma è stata dichiarata dall’ASL in data 16 settembre 2009, non dimostra in alcun modo che già assisteva la madre prima che l’invalidità fosse dichiarata, sicchè la sua domanda di trasferimento non può ritenersi validamente supportata dal requisito della continuità, quanto piuttosto è da ritenersi occasionata dalla invalidità della genitrice.

Ma anche quanto all’altro requisito della esclusività, occorre rilevare che esso non appare sufficientemente suffragato dalle autocertificazioni prodotte, non tanto perché l’Amministrazione ne possa o voglia mettere in dubbio il contenuto in ordine ai fatti in esse dichiarati, quanto piuttosto perché da tali autocertificazioni non appaiono sufficientemente documentate circostanze significative e oggettive, tali da evidenziare l’impossibilità per almeno due dei fratelli della ricorrente, che risiedono in Campania  di assistere la madre (al riguardo si confrontino le osservazioni in Consiglio di Stato, sezione IV, 2 marzo 2010, n. 1218).

La contestazione dei principali vizi dedotti consente di non accogliere i vizi procedurali opposti. In particolare la circostanza che sarebbe mancato il preavviso di provvedimento negativo ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 non è ritenuta viziante quando gli atti di causa evidenzino – come nel caso di specie – che il ricorrente non ha assolto l’onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ai sensi dell’art. 21 octies della stessa legge.( ex multis cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 10 febbraio 2010 , n. 1848).

5. Anche l’impugnativa della lettera circolare sulla quale si è basato l’atto di rigetto della domanda presentata dalla ricorrente non appare possa essere accolta atteso che oltre tutto avverso di essa l’interessata non propone autonomi motivi di ricorso. Quand’anche si volesse ritenere estesi ad essa i motivi enunciati ai punti che precedono, valga tuttavia la contestazione effettuatane sopra in relazione al provvedimento principalmente gravato.

6. Per le superiori considerazioni il provvedimento va trovato scevro dalle dedotte censure e di conseguenza il ricorso va respinto.

7. Data la delicatezza delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima quater definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Pio Guerrieri, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO