In caso di ripetuta assegnazione del lavoratore a mansioni superiori per un periodo complessivamente

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Cassazione Sezione Lavoro, Sentenza n. 18270 del 15 settembre 2005

 

 

IN CASO DI RIPETUTA ASSEGNAZIONE DEL LAVORATORE A MANSIONI SUPERIORI PER UN PERIODO COMPLESSIVAMENTE SUPERIORE A TRE MESI PUO’ ESSERE RICONOSCIUTO IL SUO DIRITTO ALLA PROMOZIONE AUTOMATICA – Se il comportamento dell’azienda non sia stato reso necessario da effettive ragioni organizzative (Cassazione Sezione Lavoro n. 18270 del 15 settembre 2005, Pres. Senese, Rel. Curcuruto).
            Andrea D., dipendente dell’ACEA inquadrato nel livello retributivo C1 del contratto collettivo delle aziende elettriche municipalizzate, nell’arco di tempo tra il 29 febbraio 1988 e il 27 agosto 1994 è stato adibito alle mansioni superiori di “idraulico provetto capo turno” di seconda fascia presso l’impianto di depurazione di Fregene per nove periodi, inferiori ciascuno a 90 giorni. Egli ha chiesto al Pretore di Roma il riconoscimento del suo diritto all’inquadramento nella categoria B1 in base all’art. 2103 cod. civ. secondo cui l’assegnazione a mansioni superiori diviene definitiva ove sia durata tre mesi. Egli ha fatto presente che l’azienda aveva eluso la legge, provvedendo alla copertura del posto di capo turno in Fregene mediante l’impiego a rotazione di lavoratori di livello inferiore per periodi di poco inferiori a tre mesi. L’azienda si è difesa sostenendo che il ricorso al ripetuto impiego del lavoratore con mansioni superiori era stato reso necessario dalla lunghezza e laboriosità delle procedure concorsuali previste dal contratto collettivo per la copertura del posto di capo turno. Il Pretore ha rigettato la domanda, che invece è stata pienamente accolta in grado di appello dal Tribunale di Roma. Il diritto del lavoratore al superiore inquadramento – ha affermato il Tribunale – può derivare da distinte e reiterate assegnazioni provvisorie caratterizzate da sistematicità e frequenza, a prescindere dalla prova di un intento fraudolento del datore di lavoro; il carattere obbligatorio delle selezioni non può giustificare il ricorso continuo e sistematico alle assegnazioni provvisorie; gli ultimi due incarichi conferiti ad Andrea D. non erano concomitanti con alcuna procedura di concorso, anzi l’ultima utilizzazione come capo turno del lavoratore era stata disposta in vista del completamento del processo di gestione telecomandata che avrebbe comportato l’abolizione dei turni continui. L’ACEA ha proposto ricorso per cassazione censurando la decisione del Tribunale di Roma per difetto di motivazione e violazione di legge.
            La Suprema Corte (Sezione Lavoro n. 18270 del 15 settembre 2005, Pres. Senese, Rel. Curcuruto) ha rigettato il ricorso. Con riferimento alle assegnazioni disposte durante lo svolgimento delle procedure concorsuali – ha affermato la Corte – si deve escludere la maturazione del diritto alla qualifica superiore in considerazione del principio per cui, nel caso di successive applicazioni di uno o più lavoratori ad un posto di lavoro che implichi lo svolgimento di mansioni superiori, ipotesi caratterizzata dal fatto che ciascuna applicazione ha durata inferiore al termine contrattuale o legale previsto per l’acquisizione del diritto alla qualifica corrispondente, ma superiore ad esso se sommate, la circostanza che tali applicazioni siano effettuate in concomitanza con lo svolgimento della procedura concorsuale – prevista come obbligatoria dalla contrattazione collettiva – per la copertura di quel posto, non implica, di per sé, una presunzione di preordinazione utilitaristica, salvo prova contraria, e costituisce anzi una presunzione che la condotta del datore di lavoro sia determinata da un’esigenza organizzativa reale, idonea in quanto tale a mantenere l’effetto interruttivo della revoca dell’assegnazione alle mansioni superiori e ad evitare, pertanto, che maturi il diritto al superiore inquadramento. Infatti – ha precisato la Corte – l’ottemperanza all’obbligo contrattuale di bandire un concorso costituisce di per sé una reale esigenza di organizzazione della produzione, ed esclude, in assenza di ulteriori elementi diversificatori della fattispecie, che il fine del comportamento sia rivolto ad eludere la legge ed a locupletare la maggiore professionalità del lavoratore incaricato di svolgere quelle mansioni. Tale principio, che la sentenza impugnata ha preso in considerazione e dal quale, nella sostanza, non si è discostata – ha osservato la Corte – non può però giovare alla ricorrente nel caso concreto perché esso non è idoneo a legittimare le ulteriori assegnazioni avvenute al di là delle esigenze delle procedure concorsuali, così come accertate dal giudice di merito.

Cass. civ. Sez. lavoro, 15-09-2005, n. 18270

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SENESE Salvatore - Presidente

Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere

Dott. CELLERINO Giuseppe - Consigliere

Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere

Dott. CURCURUTO Filippo - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ACEA S.P.A., in persona del Presidente dr. (omissis), elettivamente domiciliato in ROMA P.LE OSTIENSE 2, presso lo studio dell'avvocato PUCA VINCENZO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

(omissis), elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MEDAGLIE D'ORO 157, presso lo studio dell'avvocato PELLEGRINI ANTONIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROMOLO G. CIPRIANI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 26210/02 del Tribunale di ROMA, depositata il 16/09/02 r.g.n. 18062/98;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/04/05 dal Consigliere Dott. Filippo CURCURUTO;

udito l'Avvocato CIPRIANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PALMIERI Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

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Svolgimento del processo

Con ricorso al Pretore di Roma Andrea (omissis), dipendente dell'Acea, inquadrato nel livello retributivo CI del contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti delle aziende elettriche municipalizzate, esponeva che per nove volte, in un arco di tempo tra il 29 febbraio 1988 e il 27 agosto 1994, era stato adibito alle mansioni superiori di "idraulico provetto capo turno" di fascia il presso l'impianto di depurazione di Fregene, sempre per periodi, ciascuna volta, inferiori a novanta giorni; che, come lui, altri lavoratori avevano ricevuto incarichi per le medesime mansioni in determinati periodi e che con tale sistema l'azienda aveva coperto il posto di capoturno senza soluzione di continuità. Sulla base di tali premesse di fatto, il lavoratore, invocando l'articolo 2103 codice civile chiedeva che fosse riconosciuto il suo diritto al inquadramento nella categoria B 1, fascia seconda n, con conseguente condanna della convenuta al pagamento delle differenze retributive.

La convenuta resisteva in giudizio deducendo che il ricorrente era stato assunto nel 1987 presso l'impianto di Fregene - da allora gestito in economia- dove come negli impianti analoghi era previsto il presidio continuo, mediante turni, di un capoturno, inquadrato in seconda fascia e di un aiuto capoturno inquadrato in prima fascia;

che, stante la necessità e l'urgenza di garantire la copertura del servizio era stata disposta l'utilizzazione precaria di alcuni dipendenti, fra i quali il ricorrente, in mansioni superiori con contestuale attivazione delle procedure concorsuali stabilite da accordi collettivi, per la copertura definitiva dei posti vacanti;

che tali procedure prevedevano laboriose contrattazioni preventive con le organizzazioni sindacali circa i metodi da seguire per la ricognizione dei posti da ricoprire; che a partire dal marzo 1993, in esito all'espletato concorso, al quale il (omissis) non aveva partecipato, i posti vacanti erano stati ricoperti e non vi era stata più necessità di assegnazione temporanea; che peraltro, nel frattempo l'azienda aveva programmato la direzione telecomandata dell'impianto di depurazione di Fregene, cosa che avrebbe consentito di abolire i turni; che nelle more dell'espletamento dei lavori a tal fine necessari, a causa del trasferimento di un lavoratore addetto, l'azienda aveva nuovamente adibito il (omissis) alle mansioni di capoturno non ritenendo opportuno procedere ad una nuova selezione per un posto di prossima abolizione. In base a tali premesse si doveva ritenere - secondo l'Acea - che la reiterazione dell'assegnazione ricorrente alle superiori mansioni di capoturno non era stata programmata nè tantomeno frutto di predeterminazione utilitaristica. Infatti le singole assegnazioni erano funzionali alla necessità di far terminare la procedura concorsuale in fase di svolgimento e in ogni caso non ricorrevano quei caratteri di frequenza e sistematicità necessari a fondare il diritto del ricorrente alla promozione automatica.

Il pretore rigettava la domanda che veniva tuttavia accolta in sede di appello dal tribunale di Roma in base ad argomenti che possono riassumersi come segue.

Il diritto del lavoratore al superiore inquadramento può derivare da distinte e reiterate assegnazioni provvisorie caratterizzate da sistematicità e frequenza, a prescindere dalla prova di un intento fraudolento del datore di lavoro.

Tenuto conto del lungo arco temporale in cui le assegnazioni si sono succedute del loro numero e del fatto che ad esse erano interessati anche altri lavoratori per lo svolgimento delle medesime mansioni l'utilizzazione del (omissis) e di altri in via continuativa e sistematica risulta essere lo strumento utilizzato in via ordinaria dall'azienda per garantire la regolare gestione dell'impianto.

La tesi difensiva della Azienda non può essere condivisa perchè la prima assegnazione ha avuto luogo il 29 febbraio 1988, mentre il concorso è stato bandito rii marzo 1988; il carattere obbligatorio delle selezioni non può giustificare il ricorso continuo e sistematico per cinque anni alle assegnazioni provvisorie; l'incarico per il periodo 22 marzo 1990 al 9 maggio 1990, come pure l'ultimo conferito, non era concomitante con alcuna procedura di concorso, anzi l'ultimo incarico era stato assegnato in vista del completamento del processo di gestione telecomandata che avrebbe comportato l'abolizione dei turni continui. Non ricorre d'altra parte la situazione che, secondo la giurisprudenza di legittimità, esclude che la reiterata assegnazione del lavoratore a mansioni superiori per periodi di per se inferiori al termine trimestrale, possa essere considerata come comportamento elusivo della legge e diretto ad arricchire il datore di lavoro della maggiore professionalità del lavoratore incaricato di svolgere quelle mansioni. Infatti nel caso di specie se anche può ammettersi contestualità tra la prima assegnazione 29 febbraio 1988 e il bando del 1^ concorso, (11 marzo 1988) e se può ritenersi che le prime assegnazioni (29 febbraio 1988 - 18 maggio 1988; 7 agosto 1988-27 novembre 1988, e dal 6 maggio 1989) siano state funzionali al concorso bandito con ordine di servizio 11 marzo 1988, la stessa cosa non può dirsi per le assegnazioni successive. Invero una volta terminata la selezione il posto rivestito dal (omissis) avrebbe dovuto essere ricoperto mentre, da un lato ciò non è avvenuto, dall'altro vi sono state ulteriori assegnazioni due delle quali, quella dal 22 marzo 1990 al 9 maggio '90 e del 9 giugno '94 al 27 agosto '94 neppure in concomitanza con una procedura concorsuale.

In sostanza, a seguito del primo concorso il posto non è stato ricoperto, non vi è stato un unico concorso ma una successione di ben tre concorsi, così che l'arco delle assegnazione temporanea a rotazione è stato tanto lungo da farle divenire una sorta di sistema normale per assicurare la regolarità del servizio. Quindi l'assegnazione definita provvisoria è stata disposta non per contingenti necessità dell'impresa (quale sarebbe stata quella di attendere il completamento di un unico concorso) ma per un'obiettiva carenza o insufficienza di organico - non superata grazie alla prima prova selettiva e neppure successivamente - correlata ad un'organizzazione del lavoro diretta ad utilizzare in modo duraturo le maggiori capacità di lavoratori assunti con qualifica inferiore, così come reso palese dalla circostanza pacifica dell'adduzione anche di altri lavoratori, nei diversi periodi all'espletamento delle superiori mansioni presso l'impianto in questione. L'ACEA chieda cassazione di questa sentenza con ricorso affidato a due motivi.

Il (omissis) resiste con controricorso.

Motivi della decisione

Con due motivi di ricorso, unitariamente illustrati, sono denunziate violazione e falsa applicazione dell'articolo 2103 codice civile, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.

La società ricorrente muove dalla premessa fondamentale di aver dovuto assumere nel dicembre 1987 la gestione diretta dell'impianto di depurazione di Fregene e di essersi trovata nella necessità improvvisa, per garantire il servizio svolto precedentemente da terzi, di adibire personale di prima fascia nelle mansioni di capoturno proprie della seconda fascia, mentre si convenivano le modalità di esperimento della procedura concorsuale.

Le ulteriori assunzioni fondamentali della ricorrente, sul piano dei fatti, sono: che la procedura fu avviata in data 11 marzo 1988, e quindi con ragionevole intervallo di tempo rispetto al manifestarsi della carenza di unità lavorative da selezionare; che tale procedura venne conclusa il 21 luglio 1989 con approvazione della graduatoria dei vincitori, che essa tuttavia venne annullata con decreto del pretore di Roma ex articolo 28 legge 300/70, emesso il 2 agosto 1989, che il giudizio venne transatto nel febbraio del 1990, che comunque venne indetta nuova selezione con ordine di servizio del 10 dicembre 1991 conclusasi nel luglio 1993 con l'immissione dei vincitori nei posti messi a concorso.

Poste tali premesse di fatto, la ricorrente assume quanto alla prima selezione che non può quindi ritenersi, contrariamente alla tesi del Tribunale, che vi sia stata un'eccessiva e capziosa dilatazione della durata delle procedure concorsuali, poichè si doveva tener conto della concreta articolazione delle prove d'esame in due parti volte ad accertare le capacità pratico professionali da un lato e le necessarie conoscenze teoriche nonchè le latitudini personali dei candidati, dall'altro, mentre poi poteva esserle addossata la responsabilità relativa all'annullamento della selezione in conseguenza del decreto pretorile.

Quanto alla seconda selezione avviata nel dicembre '91 e conclusa nel luglio '93, era risultato accertato che anch'essa era stata caratterizzata da eventi non ascrivibili all'Acea che ne avevano ritardato il cammino (sostituzione del Presidente e di uno dei membri, ricorsi giudiziali con ammissioni con riserva).

La ricorrente sostiene inoltre che in presenza di un obbligo contrattuale che vincola l'imprenditore a promuovere una procedura concorsuale è onere di colui che invochi in proprio favore la regola contenuta nell'articolo 2103 codice civile dimostrare che le reiterate adibizione alle mansioni superiori, per periodi infra trimestrali, derivino da una artificiosa o capziosa dilatazione dei tempi della procedura o dall'intento di trarre profitto dalla maggior professionalità del lavoratore. La ricorrente addebita ancora alla sentenza impugnata di aver ritenuto inapplicabili tali principi al caso di specie in base a due premesse egualmente erronee, ossia che non vi era stato un unico concorso ma una successione di ben tre concorsi e che non risultava che a seguito del primo concorso il posto fosse stato coperto.

In tal modo infatti il giudice di merito avrebbe sbagliato nell'identificare la prima adibizione disposta in favore dell'esistente, la quale risaliva al 7 agosto 1988, ed era stata disposta quindi in costanza di espletamento della prima procedura concorsuale, e non già come ritenuto dal tribunale il 28 febbraio 1988. Il Tribunale avrebbe sbagliato anche nel ritenere che il solo p>osto precariamente assegnato al (omissis) non fosse stato ricoperto, dato che in realtà nessun posto vacante era stato ricoperto, tanto che l'azienda aveva dovuto procedere ad una ulteriore selezione.

Con il secondo motivo la società ricorrente, premesso che il tribunale aveva riconosciuto fondata la domanda in quanto aveva ritenuto di trovarsi di fronte ad adibizioni frequenti e sistematiche, osserva in via di fatto che erano state accertate complessivamente n. 8 assegnazioni del lavoratore a mansioni superiori, 5 delle quali raccordate alla procedura concorsuale e tre estranee alla stessa. Tali ultimi assegnazioni disposte il 22 marzo 1990, il primo marzo 1991 e il 9 giugno 1994 per la loro distanza temporale non potevano ragionevolmente essere considerate quale mezzo per eludere il disposto di cui all'articolo 2103 codice civile.

I due morivi da trattare congiuntamente perchè connessi sono infondati.

Con riferimento alle assegnazioni disposte durante lo svolgimento delle procedure concorsuali si deve escludere la maturazione del diritto alla qualifica superiore in considerazione del principio, al quale questa Corte intende qui dare continuità, per cui nel caso di successive applicazioni di uno o più lavoratori ad un posto di lavoro che implichi lo svolgimento di mansioni superiori, ipotesi caratterizzata dal fatto che ciascuna applicazione ha durata inferiore al termine contrattuale o legale previsto per l'acquisizione del diritto alla qualifica corrispondente, ma superiore ad esso se sommate, la circostanza che tali applicazioni siano effettuate in concomitanza con lo svolgimento della procedura concorsuale - prevista come obbligatoria dalla contrattazione collettiva - per la copertura di quel posto, non implica, di per sè, una presunzione di preordinazione utilitaristica, salvo prova contraria, e costituisce anzi una presunzione che la condotta del datore di lavoro sia determinata da un'esigenza organizzativa reale, idonea in quanto tale a mantenere l'effetto interruttivo della revoca dell'assegnazione alle mansioni superiori e ad evitare, pertanto, che maturi il diritto al superiore inquadramento. Infatti l'ottemperanza all'obbligo contrattuale costituisce di per sè una reale esigenza di organizzazione della produzione, ed esclude, in assenza di ulteriori elementi diversificatori della fattispecie, che il fine del comportamento sia rivolto ad eludere la legge ed a locupletare la i maggiore professionalità del lavoratore incaricato di svolgere quelle i mansioni (Cass. Sez. Un. 28 gennaio 1995, n. .... (dato mancante); conf. 26 agosto 2003, n. 12506; 21 gennaio 2004, n. 977).

Tale principio, che la sentenza impugnata ha preso in considerazione e dal quale, nella sostanza, non si è discostata, non può però giovare alla ricorrente nel caso concreto perchè esso non è idoneo a legittimare le ulteriori assegnazioni avvenute al di la delle esigenze delle procedure concorsuali, così come accertate dal giudice di merito. In conclusione il ricorso deve essere rigettato, con condanna della ricorrente alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso; condanna la ricorrente alle spese in E. 10,00 E. oltre ad E. 2000 per onorari, nonchè spese generali IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 4 aprile 2005.

Depositato in Cancelleria il 15 settembre 2005