N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 aprile 2018 Ordinanza del 26 aprile 2018 del Tribunale di Nocera Inferiore nel procedimento penale a carico di B.A.. Reati e pene - Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio - Denunciata esclusione dei figli di genitori non coniugati dall'ambito di operativita' della disciplina penale prevista. - Codice penale, art. 570-bis [, inserito dall'art. 2, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21]. (GU n.35 del 5-9-2018 )

N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 aprile 2018

Ordinanza del 26 aprile 2018 del Tribunale di  Nocera  Inferiore  nel
procedimento penale a carico di B.A..

Reati e pene - Violazione degli obblighi di assistenza  familiare  in
  caso di separazione o di scioglimento del matrimonio  -  Denunciata
  esclusione dei figli  di  genitori  non  coniugati  dall'ambito  di
  operativita' della disciplina penale prevista.
- Codice penale, art. 570-bis  [,  inserito  dall'art.  2,  comma  1,
  lettera c), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21].
(GU n.35 del 5-9-2018 )

                    TRIBUNALE DI NOCERA INFERIORE
                           Sezione penale

    Il giudice, dott.ssa Leda Rossetti, nel processo penale a  carico
di B.A. nato a il , imputato del «reato p. e p. dall'art. 570  co  2.
n. 2 codice penale perche' non ottemperando al  decreto  n.  224/2010
RVG e n. 690/2011 cron. del Tribunale per i minorenni di Salerno  che
gli imponeva di versare un assegno mensile di euro 500,00  in  favore
dei figli minori M. ed U. P., faceva mancare a questi ultimi i  mezzi
di sussistenza.
    In Pagani dal mese di maggio 2013 con condotta perdurante».

                               Osserva

    Con decreto di citazione diretta a giudizio emesso  dal  pubblico
ministero presso il Tribunale di Nocera Inferiore il 14  maggio  2016
B.A.  veniva  tratto  a  giudizio  dinanzi  a  questo  Tribunale  per
rispondere del reato indicato nell'epigrafe della presente ordinanza.
    All'udienza  del  9  febbraio  2018,   verificata   la   regolare
costituzione  delle  parti,  dichiarato  aperto  il  dibattimento  ed
ammesse le prove richieste (esame dei testi del  pubblico  ministero;
esame dell'imputato; acquisizione  della  documentazione  indicata  a
verbale), in quanto pertinenti e rilevanti  ex  art.  190  codice  di
procedura penale, si procedeva all'esame della persona  offesa  A.D.,
la quale riferiva: che dalla  convivenza  protratta  con  il  B.  per
quattro anni erano nati due figli, tutt'oggi minorenni di anni  16  e
13; che la convivenza era cessata nel 2002-2003 con  l'allontanamento
dell'ex compagno dall'abitazione familiare; che con provvedimento del
6 maggio 2011, il Tribunale per i minorenni aveva statuito  l'obbligo
a carico del B. di versare per il mantenimento dei due  figli  minori
euro 500,00 mensili: somma mai corrisposta dall'ex compagno, che  non
aveva mai avuto con i figli  neppure  alcun  rapporto  affettivo.  La
persona offesa precisava di aver sempre lavorato e di  percepire  uno
stipendio mensile di circa € 1.400,00 con il quale  aveva  provveduto
al mantenimento dei figli.
    All'odierna    udienza,    dichiarata    chiusa     l'istruttoria
dibattimentale, invitate le parti a  concludere  anche  in  relazione
alla diversa qualificazione del fatto ex art. 570-bis codice  penale,
il giudice, previa deliberazione in Camera di  consiglio,  procede  a
dare lettura della presente ordinanza, che si allega  al  verbale  di
udienza.
    A parere di questo giudicante la decisione del presente  giudizio
impone la previa rimessione degli atti alla Corte  costituzionale  in
ordine   alla   soluzione   della   questione   della    legittimita'
costituzionale dell'art. 570-bis codice penale,  applicabile  ratione
temporis al presente giudizio - per  effetto  della  riqualificazione
del fatto contestato - secondo  la  formulazione  introdotta  con  il
decreto legislativo n. 21/2018, entrata in vigore il 6 aprile 2018 in
attuazione delle delega prevista dall'art.  1,  comma  85,  lett.  q)
della legge  n.  103/2017,  li'  dove  ha  riprodotto  le  previgenti
disposizioni penali  contenute  all'art.  12-sexies  della  legge  n.
898/1970 e all'art. 3 della legge n. 54/2006 -  che  conseguentemente
sono state espressamente abrogate dall'art. 7, lettera b)  e  d)  del
decreto legislativo n. 21/2018 -  per  violazione  del  principio  di
uguaglianza e disparita' di trattamento tra la tutela penale prevista
per i  figli  di  genitori  coniugati  rispetto  alla  minore  tutela
apprestata  in  favore  dei  figli  nati  fuori  dal  matrimonio,  in
violazione dell'art. 3 della Costituzione.
    Con riferimento alla rilevanza della questione, deve evidenziarsi
che ad avviso della costante giurisprudenza di legittimita' (cfr. tra
le altre, Cassazione Sez. 6, 2 maggio  2000  n.  7824)  nell'ipotesi,
quale quella in  esame,  in  cui  dalle  risultanze  dell'istruttoria
dibattimentale siano emersi - da un lato - l'insussistenza ovvero  il
sopravvenuto venir meno dello stato di bisogno dei figli  destinatari
dell'assegno di mantenimento (situazione idonea ad escludere il reato
di cui all'art. 570 cpv. c.p.), e - da un altro  lato  -  l'oggettivo
inadempimento contributivo  da  parte  dell'imputato  obbligato  (non
avendo  mai  ottemperato  alla  suddetta  obbligazione  pecuniaria  o
avendolo effettuato in modo parziale), puo'  ritenersi  integrato  il
reato  di  cui  all'art.  12-sexies  della  legge  n.  898/1970  come
richiamato dall'art. 3 della legge n. 54/2006, configurabile a fronte
della semplice omissione del  versamento  della  somma  nella  misura
disposta.
    Ne' la riqualificazione del  fatto  contestato  quale  art.  570,
comma 2 codice penale in quello di cui al  previgente  art.  3  della
legge  n.  54/2006   ed   attuale   art.   570-bis   codice   penale,
determinerebbe alcuna lesione del diritto di difesa  dell'imputato  e
violazione del disposto di  cui  all'art.  521  codice  di  procedura
penale, poiche', pur presentando le due ipotesi criminose presupposti
ed elementi strutturali diversi, la condotta presa in  considerazione
dalla citata legge, rientra nel piu' ampio paradigma di cui  all'art.
570 codice penale,  comma  2,  n.  2,  essendo  nella  prima  ipotesi
sufficiente  accertare  il   fatto   della   volontaria   sottrazione
all'obbligo di corresponsione dell'assegno determinato dal  tribunale
e  non  occorrendo,  quindi   -   come   riconosciuto   dalla   Corte
costituzionale con sentenza n. 472 del 1989 - che  dall'inadempimento
consegua anche il «far mancare  i  mezzi  di  sussistenza»,  elemento
invece necessario ai fini della  integrazione  della  seconda  figura
criminosa.
    Inoltre, per costante giurisprudenza, il potere  del  giudice  di
attribuire una diversa qualificazione giuridica  ai  fatti  accertati
non puo' avvenire con atto a sorpresa e con pregiudizio  del  diritto
di difesa, in quanto gli articoli 111, comma 3, della Costituzione  e
6, comma 3, lettera a), della Convenzione  per  la  salvaguardia  dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali -  come  interpretato
dalla Corte europea diritti  dell'uomo  nella  sentenza  11  dicembre
2007,  Drassich   c.   Italia   -   impongono   l'instaurazione   del
contraddittorio tra le parti sulla  relativa  questione  di  diritto:
contraddittorio nella fattispecie, si ribadisce, integrato.
    La  rilevanza  della  questione  nel  presente  giudizio  emerge,
altresi', dall'impossibilita', stante l'assenza  di  una  querela  in
atti sporta dalla persona offesa quale esercente la potesta' sui  due
figli minori, di ritenere comunque integrata l'ipotesi delittuosa  di
cui all'art. 570, comma 1 codice penale per aver l'imputato violato i
doveri corrispondenti alla propria responsabilita' genitoriale.
    Le disposizioni normative di cui all'art. 12-sexies  della  legge
n.  898/1970  e  all'art.  3  della  legge  n.  54/2006  sono   state
espressamente abrogate dall'art. 7,  lettere  b)  e  d)  del  decreto
legislativo n. 21/2018, in vigore dal 6 aprile 2018, e riprodotte nel
nuovo art. 570-bis codice penale,  con  conseguente  continuita'  nel
rapporto di  successione  nel  tempo  tra  le  predette  disposizioni
normative,  trattandosi   di   un   limitato   diverso   collocamento
ordinamentale delle stesse.
    Ed invero il decreto legislativo n. 21/2018, in attuazione  della
delega contenuta nell'art. 1, comma 85, lettera  q)  della  legge  n.
103/2017, c.d. Riforma Orlando, ha introdotto nell'ordinamento penale
il principio della riserva di codice, al  fine  di  una  migliore  la
conoscenza dei precetti  e  delle  sanzioni  ed  assicurare,  dunque,
l'effettivita' della  funzione  rieducativa  della  pena,  attraverso
l'inserimento nel codice penale dell'art.  3-bis  recante  «principio
della riserva di  codice»,  nonche'  mediante  la  trasposizione  nel
codice penale  di  tutte  le  fattispecie  criminose  previste  dalle
vigenti disposizioni di leggi speciali aventi ad  oggetto  la  tutela
dei beni di rilevanza costituzionale.
    L'intenzione attuata dal legislatore con la legge n. 103 del 2017
era quella di conferire, dunque, una  delega  meramente  compilativa,
autorizzando la mera riproduzione all'interno del  codice  penale  di
figure criminose gia'  esistenti,  senza  apportare  alcuna  modifica
sostanziale delle stesse.
    Vero e', infatti, che la relazione ministeriale allo  schema  del
decreto in parola afferma in maniera inequivocabile che il nuovo art.
570-bis codice penale assorbe le previsioni di cui all'art. 12-sexies
della legge n. 898/1970.
    Orbene, il vigente art. 570-bis codice penale non contiene  alcun
riferimento, neppure implicito,  alla  disciplina  dei  rapporti  dei
figli con i genitori non coniugati, con  conseguente  violazione  del
principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione nella parte  in
cui non estende la medesima tutela penale ivi prevista anche ai figli
nati fuori dal matrimonio.
    Sul punto, deve rilevarsi che la norma in questione, nella  parte
censurata, contrariamente a quanto era possibile effettuare  rispetto
alla previgente formulazione dell'art. 3 della legge n. 54/2006,  non
appare prestarsi, per il chiaro tenore letterale, ad  interpretazioni
costituzionalmente orientate.
    Ed invero, con riferimento alla previgente disposizione normativa
di cui all'art. 3 della legge n. 51/2006, la  recente  giurisprudenza
della Corte di cassazione (cfr. Cassazione Pen. Sez. VI, 22  febbraio
2018, n. 14731; Cassazione Penale, sez. VI, 25267 del 6 aprile 2017),
ribaltando il precedente (cfr Cassazione Penale, sez VI 2666  del  19
gennaio 2017) e costante formante giurisprudenziale ha ritenuto, alla
luce di un'interpretazione sistematica della disciplina delle  unioni
civili e della responsabilita' genitoriale nei confronti  dei  figli,
introdotta dalla legge  n.  76/2016  e  dal  decreto  legislativo  n.
154/2013, che ha inserito l'art. 337-bis cc e l'art. 4, comma 2 della
legge n. 54/2006, che quest'ultima  disposizione  normativa,  secondo
cui le disposizioni introdotte si  applicano  anche  ai  procedimenti
relativi  ai  figli  di  genitori  non  coniugati,   dovesse   essere
interpretata con  riferimento  a  tutte  le  disposizioni,  civili  e
penali,  previste  dalla  legge  citata.  In  sostanza,  una  lettura
combinata,   sistematica   e   costituzionalmente   orientata   delle
disposizioni normative contenute nella legge n.  54/2006,  consentiva
di equiparare, anche dal punta di vista penale, la tutela  apprestata
in favore dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati
in costanza di matrimonio.
    Diversamente, un'attenta  esegesi  del  testo  dell'art.  570-bis
codice penale, li'  dove  non  contiene  alcun  riferimento,  neppure
implicito, all'estensione della disciplina ivi prevista alle  ipotesi
diverse dalla separazione trai coniugi,  preclude  un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma.
    L'attuale   formulazione   dell'art.   570-bis   codice   penale,
contrariamente alla  totale  equiparazione  dello  status  di  figlio
avvenuta in sede civile per effetto delle modifiche di introdotte con
la legge n. 154/2013, determina una irragionevole  ed  ingiustificata
diversita' di trattamento nell'ambito dei  rapporti  tra  genitori  e
figli nati in costanza  o  al  di  fuori  del  matrimonio  in  palese
contrasto con il principio  di  eguaglianza  formale  e  sostanziale,
consacrato nell'art. 3 Cost.: da una parte, la piu'  ampia  e  severa
tutela penale prevista per i figli di genitori coniugati,  con  ovvia
ricaduta nei riguardi dei loro genitori; dall'altra, una  ben  minore
tutela per  i  figli  nati  fuori  del  matrimonio,  i  cui  genitori
beneficerebbero pertanto di un piu' limitato spettro  penale  a  loro
carico, stante la  sussistenza  di  diversi  e  rigorosi  presupposti
richiesti dall'art. 570 cpv. n. 2 codice penale - lo stato di bisogno
dell'avente diritto, persona offesa; la dimostrazione del venir  meno
dei   mezzi   di   sussistenza   di   quest'ultimo,    per    effetto
dell'inadempimento civilistico -  estranei  alla  previsione  di  cui
all'art. 570-bis codice penale.
    Deve infine rilevarsi  che  la  presente  questione,  volta  alla
declaratoria di incostituzionalita'  della  norma  incriminatrice  in
questione nella parte in cui non estende la  medesima  tutela  penale
prevista in favore dei figli di genitori  coniugati  anche  ai  figli
nati  fuori  dal  matrimonio,  con  conseguente  reviviscenza   della
precedente disposizione normativa  abrogata,  appare  ammissibile  in
quanto rispettosa del principio della riserva  di  legge  in  materia
penale, atteso che l'eventuale effetto di sfavore non e' il risultato
di una scelta di politica criminale della Corte, quanto piuttosto  di
una trasposizione sul punto non  fedele  rispetto  alle  disposizioni
normative di cui agli articoli 3 e 4 legge n. 54/2006, spettando  poi
al giudice di merito  valutare  le  eventuali  conseguenze  derivanti
dall'accoglimento della questione nel processo a quo.

                               P.Q.M.

    Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
    Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza,  solleva
nei   termini   innanzi   indicati,   questione    di    legittimita'
costituzionale dell'art. 570-bis codice  penale  per  violazione  del
principio di uguaglianza e disparita' di trattamento ex art. 3  della
Costituzione nella parte in cui esclude dall'ambito  di  operativita'
della  disciplina  penale  ivi  prevista  i  figli  di  genitori  non
coniugati.
    Sospende  il  giudizio  in  corso  sino  all'esito  del  giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale.
    Dispone che, a cura della cancelleria:
        la  presente  ordinanza  sia  notificata  al  Presidente  del
Consiglio dei ministri;
        la presente ordinanza sia comunicata ai Presidenti delle  due
Camere del Parlamento;
        gli  atti   siano   immediatamente   trasmessi   alla   Corte
costituzionale.
    Da atto che la  lettura,  nell'odierna  udienza,  della  presente
ordinanza  al  pubblico  ministero  ed  al   difensore   vale   quale
notificazione.
        Nocera Inferiore, 26 aprile 2018

                                                 Il Giudice: Rossetti