Consiglio di Stato 2023-"In particolare, con la novella in esame è stato prevista, in analogia a quanto già stabilito per il personale dirigenziale della Polizia di Stato (art. 64 del D.Lgs. n. 334 del 2000) e dei Vigili del fuoco (art. 206 del D.Lgs. n. 217 del 2015), la possibilità di collocare il personale con qualifica di Prefetto, Viceprefetto e Viceprefetto aggiunto, nei limiti di contingenti predeterminati (1 per cento dei prefetti e 3 per cento dei viceprefetti e dei viceprefetti aggiunti), in disponibilità per l'espletamento di incarichi di gestione commissariale straordinaria, nonché di specifici incarichi connessi a particolari esigenze di servizio o a situazioni di emergenza. "

 

Consiglio di Stato 2023-"In particolare, con la novella in esame è stato prevista, in analogia a quanto già stabilito per il personale dirigenziale della Polizia di Stato (art. 64 del D.Lgs. n. 334 del 2000) e dei Vigili del fuoco (art. 206 del D.Lgs. n. 217 del 2015), la possibilità di collocare il personale con qualifica di Prefetto, Viceprefetto e Viceprefetto aggiunto, nei limiti di contingenti predeterminati (1 per cento dei prefetti e 3 per cento dei viceprefetti e dei viceprefetti aggiunti), in disponibilità per l'espletamento di incarichi di gestione commissariale straordinaria, nonché di specifici incarichi connessi a particolari esigenze di servizio o a situazioni di emergenza. "

Cons. Stato Sez. IV, Sent., (ud. 13/04/2023) 04-09-2023, n. 8155

IMPIEGO PUBBLICO

Trasferimento

Fatto - Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7691 del 2022, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Sabrina Mautone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione I, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. L'oggetto del presente contenzioso è costituito:

a) dal provvedimento prot. n. (...) del 20 luglio 2021 emanato dal Ministero dell'Interno - Dipartimento per l'amministrazione generale, per le politiche del personale dell'Amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie - con il quale la dottoressa -OMISSIS- è stata assegnata all'Ufficio territoriale del Governo de x  all'esito del procedimento di promozione alla qualifica di Vice Prefetto;

b) dalla nota prot. n. (...) del 25 giugno 2021 con la quale sono state informate le Organizzazioni sindacali in relazione all'esclusione di un ulteriore criterio ai fini della individuazione delle sedi di assegnazione dei Vice Prefetti nominati con decorrenza 1 gennaio 2020l, laddove viene indicato che debbano esservi incluse le sedi "ove si registra una presenza complessiva di Vice Prefetti e Vice Prefetti aggiunti fino al 40%" diminuendo il numero delle sedi già indicate in sede di prima informazione del 15 luglio 2020 e senza includere la Prefettura di x;

c) dalla nota prot. n. (...) del 25 giugno 2021 nella parte in cui applica la circolare del Ministero dell'Interno n. 9 dell'11 marzo 2011 indicando un criterio di priorità rispetto all'applicazione della L. n. 104 del 1992 in sede di trasferimento mutuato dall'ordine di precedenza della diversa disciplina dei congedi retribuiti di cui alla L. n. 388 del 2000;

d) dalla scheda illustrativa del 20 aprile 2021, emessa dal Ministero dell'Interno oltre il termine trimestrale previsto dalla legge per l'indicazione delle sedi, in cui si dichiara di aver "provveduto ad aggiornare le medesime tenuto conto delle modifiche già intervenute nella relativa consistenza organica nonché di quelle che si verificheranno a seguito dei collocamenti a riposo entro il 31 dicembre 2021 e dei prossimi trasferimenti";

e) dal silenzio serbato sulla diffida del 6 maggio 2021 ai sensi dell'art. 2087 c.c. in relazione alla L. n. 104 del 1992 e all'inserimento nell'elenco delle sedi di assegnazione dei neo Vice Prefetti 2020 delle UTG di x) caratterizzate da una rilevante scopertura di organico.

2. Con il ricorso di primo grado, la dottoressa -OMISSIS- ha articolato i seguenti sette motivi di ricorso:

1. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 21, 33 della L. n. 104 del 1992. Violazione del principio gerarchico delle fonti; Diritto di precedenza in sede di assegnazione.

L'art. 21 della legge rubricata prevede che: "La persona handicappata, con un grado di invalidità superiore ai 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della Tab. A annessa alla L. 10 Agosto 1950, n. 648, assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1, hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda". Inoltre, il richiamato art. 33 della L. n. 104 del 1992 dispone (comma 3) che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità (comma 5) ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

La ricorrente avrebbe diritto a godere della precedenza prevista ai sensi dell'art. 33 L. n. 104 del 1992 in sede di assegnazione sede quale neo Viceprefetto giacché è referente unico del padre, portatore di handicap in situazione di gravità, come risulta dal verbale della Commissione medica dell'INPS, centro medico di Nola, del 14 maggio 2015.

Inoltre, l'amministrazione, nell'esaminare la domanda di mobilità della ricorrente avrebbe avuto l'obbligo, in caso di assenza di posti nella prima sede prescelta, di rispettare i criteri di vicinanza rispetto al primo posto (ove non disponibile) indicato, circostanza che nel caso in esame non rispettata.

Nel caso di specie, l'amministrazione non avrebbe rispettato tale criterio, facendo venir meno la tutela del diritto del disabile garantita di contro dalla stessa contrattazione collettiva nonché dalla L. n. 104 del 1992.

2. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 33 comma III L. n. 104 del 1992. Ingiustizia Manifesta. Disparità di trattamento. Difetto di Istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. Violazione articolo 2 e 32 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione articolo 33 comma 3 L. n. 104 del 1992. Eccesso di potere. Violazione dei generali principi di legalità, correttezza e imparzialità dell'azione amministrativa. - Violazione del principio di buona fede e affidamento.

La Circolare impugnata del 25 giugno 2021, su cui si baserebbe la nota impugnata, nel momento in cui indica diversi criteri di priorità, risulterebbe irragionevole, laddove differenzia la tutela dei figli e dei coniugi disabili rispetto a quella dei genitori disabili, dal momento che l'art. 33 della L. n. 104 del 1992 non autorizza in alcun modo questa distinzione.

Inoltre sia la Circolare n. 9/2011 che la nota del 25 giugno 2021 non esplicitano le situazioni organizzative che possano giustificare i dinieghi di precedenza, in quanto esprimono, piuttosto, una regola generale ed astratta, diversa e incompatibile rispetto a quella della legge primaria.

La ricorrente sottolinea inoltre il rilievo anche costituzionale dei diritti che l'art. 33 comma V, della L. n. 104 del 1992, nonché la conformità della interpretazione fornita dal ricorso rispetto alla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con L. n. 18 del 2009 dall'Italia (C. Cost. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea con decisione n. 2010/48/CE (Cass. 12911/2017, 25379/2016, 2210/2016).

3. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000 richiamato nell'articolo 10 del D.M. 21 maggio 2019. Eccesso di potere. Ingiustizia manifesta. Disparità di trattamento.

Il Ministero già con la scheda illustrativa del 20 aprile 2021 ha inteso imputare (peraltro in maniera generica) le restrizioni delle sedi ai "collocamenti a riposo entro il 31 dicembre 2021" in violazione dell'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000 richiamato nell'articolo 10 del D.M. 21 maggio 2019, che postula la valutazione da effettuarsi nel primo trimestre dell'anno successivo al 31 dicembre dell'anno di effettuazione del corso di formazione e di promozione dei Vice Prefetti.

Poiché i presupposti della procedura concorsuale sono cristallizzati alla data del 31 dicembre 2020, in ottemperanza dell'articolo 7 comma 2 D.Lgs. n. 139 del 2010, ne deriverebbe che l'eventuale rilevazione di un decremento demografico sopravvenuto peraltro anche dopo la chiusura della procedura concorsuale (l'elenco di coloro che hanno superato utilmente il Corso di formazione è del 28 gennaio 2021) per prevalenti ragioni di certezza del diritto e di tutela del principio dell'affidamento, non potrebbe, comunque, incidere automaticamente su essenziali elementi della procedura in corso, quali il numero e la collocazione delle sedi, essendo stato ingenerato uno specifico affidamento in capo ai partecipanti alla procedura selettiva.

Pertanto, ove dopo l'approvazione della graduatoria del concorso intervenga una modifica organizzativa, la stessa non potrebbe essere opposta a chi ha già acquisito il diritto alla assunzione, sulla base della graduatoria concorsuale approvata nel rispetto delle precedenti e legittime modalità già indicate dalla P.A., poiché tale comportamento costituirebbe una violazione dei noti principi in materia di disciplina dei pubblici concorsi(che non può essere modificata allorquando il concorso sia già in itinere) e del bando di gara quale lex specialis della procedura concorsuale a cui l'Amministrazione rimane vincolata fino alla sua conclusione.

4. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000 richiamato nell'articolo 10 del D.M. 21 maggio 2019. Eccesso di potere. Ingiustizia manifesta. Disparità di trattamento.

Reca l'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000: "2. I funzionari positivamente valutati ai sensi del comma 1 sono ammessi al corso di formazione di cui all'articolo 6, comma 1, lettera a). Il corso di formazione si conclude con un esame finale a seguito del quale al funzionario e' attribuito un punteggio espresso in centesimi. La graduatoria, formata sulla base della media tra i punteggi conseguiti in sede di valutazione comparativa per l'ammissione al corso di formazione e nell'esame finale, determina la posizione di ruolo nella qualifica di Viceprefetto."

La regola dell'attribuzione delle sedi ai vincitori di un concorso in relazione alla posizione assunta da ciascuno di essi in graduatoria è un principio generale, positivizzato nell'art. 28, comma 1, del Regolamento recante norme generali per svolgimento dei concorsi e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi di cui al D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 per cui "Le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell'ordine di avviamento e di graduatoria integrata".

E' legittimo tener conto delle vacanze di posti e delle esigenze sopravvenute verificatesi dopo la formale indizione della procedura concorsuale, a condizione che prima dell'assegnazione l'amministrazione renda noto l'aggiornamento e la modifica dell'elenco delle sedi originariamente inserite nel bando agli interessati e consenta ai candidati di esprimere progressivamente le preferenze nell'assegnazione secondo il proprio merito (Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2011, n. 5611).

Nel caso in esame, il Ministero non avrebbe tenuto conto delle vacanze di posti di funzione e delle esigenze sopravvenute successivamente verificatesi, limitandosi ad indicare criteri superficiali ai quali non corrisponderebbero le effettive carenze e non consentendo ai candidati di esprimere progressivamente le preferenze nell'assegnazione secondo il proprio merito.

5. Violazione e falsa applicazione della L. n. 139 del 2000. Difetto di istruttoria Disparità di trattamento.

Con diffida del 6 maggio 2021 la ricorrente ha chiesto all'Amministrazione di integrare le sedi di destinazione dei Vice Prefetti includendo anche le Prefetture di x e di valutare la possibilità di includere ulteriori uffici che nelle more si fossero resi carenti relativamente alle funzioni richieste, ma l'Amministrazione non ha dato riscontro a tale richiesta.

In particolare, la Prefettura di x in ragione della sua dotazione di quattro Vice Prefetti e di tre Vice Prefetti aggiunti rientrerebbe ampiamente nella dizione di cui all'articolo 3 del D.M. 20 maggio 2019, senza che l'Amministrazione potesse, con successivi provvedimenti non aventi forza e valenza normativa, quali gli appunti successivi al termine della procedura concorsuale del 20 aprile 20021 e del 25 giugno 2021, inserire subcriteri e specificazioni ulteriori.

6. Violazione a falsa applicazione articoli 7 e 12 D.Lgs. n. 139 del 2000. Disparità di trattamento. Ingiustizia Manifesta.

L'art. 12 del D.Lgs. n. 139 del 2000, recante disposizioni in materia di rapporto di impiego del personale della carriera prefettizia, al comma 2, prevede espressamente che i Vice Prefetti e i Vice Prefetti aggiunti sono destinati esclusivamente alla copertura dei posti di funzione individuati con decreto del Ministro dell'interno, ai sensi dell'art. 10, comma 1, del medesimo decreto legislativo. Soggiunge, poi, la disposizione che "ferma restando la possibilità del conferimento di incarichi commissariali", il personale dirigenziale non generale della carriera prefettizia può essere destinato anche "all'espletamento di incarichi speciali conferiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente in relazione alla natura dell'incarico, d'intesa con il Ministro dell'Interno". Tale ultima previsione avrebbe natura chiaramente derogatoria rispetto alla regola generale e rivestirebbe, quindi, carattere eccezionale.

Vi è inoltre la possibilità, prevista all'art. 3 del medesimo decreto legislativo, di destinare un contingente massimo di venti unità di funzionari appartenenti alle qualifiche di Prefetto e Viceprefetto (selezionati tra coloro che si avvalevano dell'allora prevista possibilità di permanere in servizio oltre il sessantacinquesimo anno), anche a compiti di studio, consulenza e ricerca.

Nel delineato contesto normativo si inquadra l'innesto, all'interno del richiamato art. 12, del D.Lgs. n. 139 del 2000, del comma 2-bis, effettuato a mezzo del D.L. 12 novembre 2010, n. 187, convertito dalla L. 17 dicembre 2010, n. 217 recante misure urgenti in materia di sicurezza.

In particolare, con la novella in esame è stato prevista, in analogia a quanto già stabilito per il personale dirigenziale della Polizia di Stato (art. 64 del D.Lgs. n. 334 del 2000) e dei Vigili del fuoco (art. 206 del D.Lgs. n. 217 del 2015), la possibilità di collocare il personale con qualifica di Prefetto, Viceprefetto e Viceprefetto aggiunto, nei limiti di contingenti predeterminati (1 per cento dei prefetti e 3 per cento dei viceprefetti e dei viceprefetti aggiunti), in disponibilità per l'espletamento di incarichi di gestione commissariale straordinaria, nonché di specifici incarichi connessi a particolari esigenze di servizio o a situazioni di emergenza.

Nel caso in esame, sono stati attribuiti incarichi speciali con carattere esclusivo per far fronte ad esigenze interne dell'Amministrazione, senza collocare il personale in parola in posizione di disponibilità.

Sotto questo profilo, non sarebbero conformi a legge i decreti del Ministro dell'interno in data 31 luglio, 5, 27 e 29 agosto 2019, con i quali sono stati conferiti, ai sensi dell'art. 12, comma 2, del D.Lgs. n. 139 del 2000, gli incarichi speciali in questione da svolgersi, in esclusiva, per l'assolvimento di compiti riferibili alla sola Amministrazione dell'interno, nelle sue articolazioni centrali o periferiche.

7. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 e 8 della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell'art. 92, co. II, del D.Lgs. n. 159 del 2011 (come modificato dall'articolo 3, co. I, lett. b) del D.Lgs. n. 153 del 2014). Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione del Decreto Ministero Giustizia 20 novembre 1995 n. 540, contenente il Regolamento di attuazione degli artt. 2 e 4 della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione articolo 2 e 32 della Costituzione Violazione e falsa applicazione articolo 33 comma 3 L. n. 104 del 1992. Eccesso di potere. Violazione dei generali principi di legalità, correttezza e imparzialità dell'azione amministrativa. Inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ex art. 2 bis L. n. 241 del 1990 - Ingiustizia del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa obbligatoria ex art. 30, comma 2, c.p.a. - Violazione del principio di buona fede e affidamento.

Il Ministero dell'Interno non ha dato riscontro alla diffida del 6 maggio 2021 e ciò costituirebbe un comportamento non conforme con le disposizioni e con i principi indicati in rubrica.

3. Con la sentenza impugnata n. -OMISSIS-, il T.a.r. per la Campania, sede di Salerno:

a) ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile in relazione alla domanda avverso il silenzio inadempimento, avendo l'amministrazione fornito riscontro all'interessata in esecuzione dell'ordinanza cautelare del T.a.r. n. 254 del 2021;

b) ha, per la restante parte, respinto il gravame;

c) ha compensato le spese del giudizio.

4. Con l'appello in esame, l'appellante ha dedotto i seguenti tre motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell'articolo l'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento.

Con tale motivo la ricorrente si duole per il mancato rispetto da parte dell'Amministrazione dell'ordine dato dalla graduatoria che la stessa Amministrazione ha formato all'esito del procedimento di selezione comparativo.

In particolare, la stessa Amministrazione sarebbe incorsa nel vizio di disparità di trattamento in relazione ad altri colleghi, fruitori anch'essi della L. n. 104 del 1992, ma collocati in graduatoria dietro la ricorrente (collocata in seconda posizione).

2. Violazione e falsa applicazione del D.M. 20 maggio 2019. Illegittimità nell'applicazione effettiva dei criteri di assegnazione sede. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento.

Pur avendo individuato scoperture di organico nelle Prefetture di x con la circolare n. 19/RO del 15 luglio 2020 (recante l'informativa alle Organizzazioni sindacali ai fini della individuazione delle sedi a cui assegnare i Vice Prefetti vincitori della successiva procedura concorsuale), l'Amministrazione avrebbe modificato l'elenco delle sedi disponibili successivamente alla graduatoria, in tal modo violando l'ordine tassativo della stessa e modificando ad libitum i criteri di assegnazione dopo la formale indizione della procedura concorsuale.

3. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 7 del D.Lgs. n. 139 del 2000 richiamato nell'articolo 10 del D.M. 21 maggio 2019 in ordine al procedimento di comparazione per la promozione a Viceprefetto. Eccesso di potere. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta.

La data in cui si è cristallizzata la procedura concorsuale è il 31 dicembre 2020, in ottemperanza all'art. 7, comma 2, D.Lgs. n. 139 del 2010, per cui eventuali rilevazioni successive in diminuzione dei posti non dovrebbero incidere sul procedimento in corso per ragioni di certezza del diritto e di tutela dell'affidamento.

Il decreto di nomina dei Vice Prefetti è datato 28 gennaio 2021, per cui successivamente a tale data la ricorrente avrebbe consolidato la propria posizione ad ottenere la sede spettantegli in base all'ordine di graduatoria integrato con il criterio di cui alla L. n. 104 del 1992.

Nella circolare n. 13/2019 del 28 maggio 2019 e nel D.M. del 21 maggio 2019 è contenuta la clausola di salvezza in base alla quale l'amministrazione si riserva di procedere all'aggiornamento delle sedi a seguito delle modifiche che dovessero intervenire nel prosieguo di tempo nella loro consistenza. Tuttavia tale clausola non potrebbe essere interpretata nel senso di un depauperamento in peius delle sedi di assegnazione dei neo Vice Prefetti, come è invece avvenuto nel caso in esame, ma come possibilità di aggiornamento nel caso di nuove scoperture nelle more.

Nel caso in esame, ad esempio, con la comunicazione del 20 aprile 2021, nonostante le decurtazioni nella dotazione dei Vice Prefetti, le Prefetture di xnon sono state inserite, mentre lo sarebbero state nella successiva ricognizione effettuata con la nota prot. n (...) del 23 luglio 2021, relativa al successivo procedimento di assegnazione dei futuri dirigenti da promuovere alla qualifica di Vice Prefetto con decorrenza 1 gennaio 2021.

5. Con decreto monocratico n. 4860 del 2022 la domanda di misure cautelari ex art. 56 c.p.a. è stata respinta.

6. Con ordinanza n. 5295 dell'11 novembre 2022, la Sezione ha accolto la domanda cautelare avendo rilevato che le questioni prospettate, "soprattutto in ordine all'individuazione delle sedi e alla loro coerenza con i criteri predeterminati dall'Amministrazione, non appaiono con evidenza infondate in relazione alla specifica condizione della ricorrente (destinataria dei benefici di cui alla L. n. 104 del 1992)". Di conseguenza, ha disposto interinalmente l'assegnazione dell'appellante "fermo il mantenimento a ogni effetto della sua nuova e superiore qualifica di Viceprefetto, eventualmente anche in soprannumero nella sua attuale sede di servizio di Avellino".

7. Il Ministero dell'Interno si è costituito in giudizio con memoria di stile e ha depositato documenti, fra cui la memoria depositata nel primo grado di giudizio.

8. Alla pubblica udienza del 13 aprile 2023 la causa è passata in decisione sugli scritti.

9. L'appello è fondato.

9. In particolare risulta fondato il terzo motivo d'appello per cui in omaggio al principio della ragione più liquida il Collegio, esercitando la propria facoltà di graduazione dei motivi di gravame (cfr. Ad. Plen. n. 5 del 2015), ritiene che possa essere direttamente esaminato codesto motivo.

9.1. Il D.Lgs. n. 139 del 2000 ha previsto che la carriera prefettizia sia unica (art.1), articolata in tre diverse qualifiche (Prefetto, Viceprefetto e Viceprefetto aggiunto), che il passaggio alla qualifica di Viceprefetto avvenga mediante l'espletamento di un corso di formazione (artt. 6 e 7) e che quest'ultimo sia effettuato "mediante valutazione comparativa" "nel limite dei posti disponibili al 31 dicembre di ogni anno" (art. 7); si dispone altresì che vi sia un subprocedimento per la predeterminazione dei criteri per

espletare tale valutazione comparativa (art. 8).

9.2. Nel caso in esame, i presupposti della procedura concorsuale si sono cristallizzati alla data del 31 dicembre 2020, in ottemperanza dell'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. n. 139 del 2010; da ciò discende che la eventuale rilevazione sopravvenuta in diminuzione delle posizioni di Viceprefetto in talune sedi, dopo la chiusura della procedura concorsuale (l'elenco di coloro che hanno superato utilmente il Corso di formazione è del 28 gennaio 2021), non avrebbe potuto incidere sul procedimento in corso se non con il supporto di una adeguata motivazione, che nel caso in esame non è stata manifestata.

Infatti, i principi di trasparenza e di certezza delle posizioni individuali dei singoli aspiranti alle sedi avrebbero richiesto un supporto motivazionale per chiarire le ragioni di interesse pubblico che hanno condotto alla diminuzione di posti in talune delle sedi originariamente individuate.

La modifica delle sedi successivamente alla data indicata originariamente (31 dicembre 2020) ha, invero, inciso sul principio di certezza del diritto e di tutela dell'affidamento in ordine al numero dei posti disponibili per qualifica.

9.3. Inoltre, deve essere considerato che, nel caso di specie, l'appellante è titolare dei benefici della L. n. 104 del 1992 a causa della posizione di referente unico del genitore portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi della L. n. 104 del 1992, per cui la tutela dell'affidamento risulta rafforzata dalla peculiare situazione nei confronti della quale il legislatore ha approntato una speciale tutela nel superiore interesse del familiare disabile, bisognoso di accudimento.

Tale specifica condizione di titolare della L. n. 104 del 1992, determinando un orientamento di favore del legislatore che si estrinseca, tra l'altro, anche nella scelta della sede di servizio più vicina alla residenza del congiunto disabile, fa sì che la decisione dell'Amministrazione - successiva rispetto all'originario elenco - di espungere dalla lista delle sedi talune di quelle per le quali era stata espressa l'opzione da parte dei Vice Prefetti titolari di L. n. 104 del 1992, avrebbe dovuto essere attentamente ponderata e chiarita sotto il profilo dell'iter motivazionale, in ragione dell'affidamento rafforzato di tali posizioni che può essere pretermesso solo per gravi ed eccezionali motivi.

Tale motivazione non si rinviene, invece, nella nota censurata, sicché sotto questo profilo, l'appello va accolto.

10. Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure, l'appello deve essere accolto e, conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

11. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello r.g.n. 7691/2022, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore