Consiglio di Stato: "La signora (Lpd), maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di (Lpd) ricorre per l'annullamento del provvedimento specificato in epigrafe, notificatole in data 22.11.2011, con il quale è stata rigettata l'istanza da lei presentata in data 10.10.2011, di assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151."

T.R.G.A. Trentino-Alto Adige (Lpd), Sent., 31-01-2013, n. 35
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
La signora (Lpd), maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di (Lpd) ricorre per l'annullamento del provvedimento specificato in epigrafe, notificatole in data 22.11.2011, con il quale è stata rigettata l'istanza da lei presentata in data 10.10.2011, di assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
Il ricorso è sorretto dai seguenti motivi in diritto:
1. Illegittimità del provvedimento per difformità dal paradigma normativo di cui all'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151;
2. Illegittimità del provvedimento per violazione di legge; violazione degli artt. 1 e 10 bis (Lpd) n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dell'avvio di procedimento;
3. Illegittimità del provvedimento per violazione dell'art. 3 (Lpd) n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione;
4. Illegittimità del provvedimento per violazione dell'art. 3 (Lpd) n. 241 del 1990, motivazione carente ed insufficiente;
5. Illegittimità del provvedimento per violazione di legge; violazione dell'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 ed art. 29 Costituzione;
6. Eccezione di incompetenza alla emissione del provvedimento oggetto di impugnazione.
Si è ritualmente costituita l'Amministrazione dell'Economia e delle Finanze - Comando Regionale Guardia di Finanza T.A.A. con atto di stile di data 26.1.2012 ed in data 11.2.2012 ha depositato memoria, chiedendo il rigetto del ricorso stante la sua infondatezza nonché il rigetto dell'istanza cautelare e la ricorrente ha replicato con memoria dd 20.2.2012.
Con ordinanza n. 44/12, assunta nella camera di consiglio del 6 marzo 2012, questo Tribunale, in accoglimento dell'istanza cautelare presentata dalla ricorrente sospendeva il provvedimento impugnato al fine del riesame da parte della p.a. resistente da effettuarsi entro 60 giorni, fissando per la prosecuzione della trattazione cautelare l'udienza del 12 giugno 2012.
Tale ordinanza veniva impugnata dalla p.a. e l'udienza avanti al Consiglio di Stato veniva fissata anch'essa per il 12 giugno 2012 ; l'udienza in camera di consiglio avanti a questo Tribunale, su concorde istanza delle parti, era quindi rinviata al 10.7.2012.
Con ordinanza n. 2234/12 il Consiglio di Stato, Sez. VI, annullava l'ordinanza di questo TAR ed all'udienza del 10.7.2012, sempre su istanza di entrambe le parti, la causa veniva rinviata per la trattazione del merito ed alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente, maresciallo ordinario della Guardia di Finanza in servizio a (Lpd), è coniugata con il signor (Lpd), anch'egli maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, attualmente in servizio a (Lpd). Dalla loro unione sono nati due figli, (Lpd) in data (...) e (Lpd) in data (...). Data la notevole distanza tra le sedi di servizio è stata richiesta l'assegnazione temporanea in una sede ubicata nella provincia di Roma o, comunque, vicino alla sede ove svolge servizio il padre dei minori.
Il Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige dichiarava inammissibile la richiesta in base ad una serie di considerazioni riferite alle disposizioni, che precluderebbero l'applicazione dell'assegnazione temporanea, di tre diverse circolari che di seguito si riassumono.
1. Non è applicabile l'istituto della riunione del nucleo familiare, disciplinato dalla circolare del 4.11.2010, non sussistendo i requisiti di permanenza minima ivi previsti;
2. Non è applicabile un trasferimento ex lege di cui al cap. IV, n. 2 della circolare del 11.11.2009, ed. 2011, essendosi il coniuge trasferito a domanda;
3. La normativa citata dall'istante è disciplinata dalla circolare 8.3.2004: risulterebbe un istituto di mobilità esterna tra diverse amministrazioni e all'art. 1 comma 2 del D.Lgs. n. 151 del 2001, di cui si chiede l'applicazione, non è espressamente menzionata la p.a. militare.
Il ricorso, che attiene alla contestazione del terzo punto della motivazione addotta dalla p.a. a sostegno del rigetto e quindi all'applicabilità alla fattispecie in esame del beneficio dell'assegnazione regolata dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, come richiesto dalla (Lpd) alla propria Amministrazione, è fondato per l'assorbente fondatezza del primo e quinto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione.
Con il primo motivo si lamenta la difformità della circolare interpretativa dell'8.3.2004 dal paradigma normativo dell'art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151 e con il quinto la violazione di detto articolo e dell'art. 29 della Costituzione.
Le doglianze colgono nel segno.
L'art. 42bis del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità recita: "Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato"...omissis.
Nella circolare n. 74800 di data 8.3.2004 del Comando generale della Guardia di Finanza, citata nel provvedimento impugnato, viene sostenuta l'inapplicabilità della previsione di cui all'art. 42 bis perché la normativa sarebbe riferita all'istituto della mobilità esterna, ovvero passaggi tra diverse amministrazioni, e non riguarderebbe le Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare.
Sulla questione della mobilità esterna, ritiene il Collegio che la circostanza che il dato testuale dell'art. 42bis contenga riferimenti all'assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione non esclude la riferibilità della previsione alla mobilità interna. Il beneficio dell'assegnazione temporanea del genitore di figlio minore di tre anni vicino all'altro genitore del minore è stato istituito a sostegno dell'infanzia e della famiglia, conformemente all'art. 29 della Costituzione, disponendo financo ipotesi di mobilità esterna, assai più gravose per la p.a. di quella interna, che non si vede a quale titolo dovrebbe essere esclusa. I termini usati dal dettato normativo sono quindi espressione del principio di continenza (nel più è contenuto il meno) ed appare chiaro che se l'amministrazione sarà la stessa occorrerà unicamente l'approvazione di questa (cfr. TAR Bologna 15.1.2007, n. 7 e TAR Trieste 30.11.2004, n. 706).
Per quanto poi attiene all'applicabilità dell'art. 42bis alle Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare, è nota al Collegio la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto.
Il giudice d'appello ha costantemente statuito che, alla luce del tenore della norma, il destinatario di tale beneficio è il solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001, da cui sarebbe escluso il personale di diritto pubblico, posto che nel successivo art. 3 dello stesso decreto viene chiarito che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia...omissis".
L'ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni di cui al secondo comma dell'articolo 1, ad avviso del Consiglio di Stato, va pertanto integrata, ai fini dell'applicabilità dell'art. 42bis con la disposizione del citato art. 3, che prevede che il rapporto di lavoro del personale militare (oltre che delle altre categorie specificate) rimane disciplinato dai rispettivi ordinamenti ed un tanto è giustificato dal particolare status giuridico di tale personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato (cfr. CdS, Sez. VI, 15.6.2010, n.7506 e 25.5.2010, n. 3278; Sez. III, 26.10.2011, n. 5730).
Invero, osserva il Collegio, la copertura costituzionale dell'art. 29 permetterebbe di estendere la previsione dell'istituto in oggetto anche al personale in regime di diritto pubblico, di cui all'art. 3 del D.Lgs. n. 165 del 2001, da un lato per l'assenza di qualsivoglia riferimento ad escludendum nel testo dell'art. 42bis ed al suo riferimento specifico all'art. 1, comma 2, e quindi all'ampiezza della sua estensione e dall'altro per il fatto che l'applicazione di detto articolo, mantenendo un'ampia discrezionalità in capo all'amministrazione interessata, non pare porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni di detto personale, nel caso in esame della Guardia di Finanza.
In ogni caso, come già osservato da questo Tribunale nell'ordinanza cautelare n. 44/12 depositata in data 7 marzo 2012, in seguito all'emanazione del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, costituente il Codice dell'ordinamento militare, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, è stata espressamente estesa al personale militare femminile e maschile, tramite l'art. 1493, contenuto nel capo V "Diritti sociali", nella Sezione I dedicata alla "Tutela della maternità e della paternità" ed entrato in vigore, ex art. 2272 dello stesso Codice, in data 8.11.2010.
L'interpretazione data dalla circolare n.74800 di data 8.3.2004, stante il rinvio effettuato dal Codice dell'ordinamento militare alle norme generali che tutelano la maternità nell'ambito dei rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, non è conforme al quadro normativo attuale, dovendosi applicare anche al personale militare la previsione dell'art. 42bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 (cfr. TAR Bologna 2.4.2012, n. 238 e TAR Cagliari 19.10.2012, n. 867).
Il provvedimento impugnato incorre pertanto nei vizi lamentati con i motivi 1 e 5, la cui fondatezza assorbente conduce all'accoglimento del ricorso.
Osserva ancora il Collegio che, anche se l'effettiva assegnazione della ricorrente ad una sede nelle vicinanze del luogo in cui il coniuge, padre dei minori, svolge la propria attività lavorativa appartiene ad una fase successiva al provvedimento impugnato, che attiene alla stessa ammissibilità, negata, della richiesta di assegnazione provvisoria e necessita di una valutazione circa la sussistenza di un posto vacante e disponibile, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente con nota di deposito di data 28.5.2012, appare indiscutibile la sussistenza di un notevole numero di posti da assegnare a marescialli a Roma per esigenze di servizio alla data del primo marzo 2012 e di un tanto dovrà tener conto l'Amministrazione nel rideterminarsi.
In considerazione dei contrasti giurisprudenziali in materia e dell'apporto recente del Codice dell'ordinamento militare si ritiene giustificato addivenire alla compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma di (Lpd), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, che andrà rimborsato alla ricorrente a cura dell'Amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.