TAR:"Il Ministero dell'Interno ha indetto una procedura ristretta accelerata, in ambito UE/WTO, suddivisa in 13 lotti, per la fornitura di vestiario, armamento ed equipaggiamento speciale per il personale della Polizia di Stato."

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, Sent., 24-01-2013, n. 832
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Il Ministero dell'Interno ha indetto una procedura ristretta accelerata, in ambito UE/WTO, suddivisa in 13 lotti, per la fornitura di vestiario, armamento ed equipaggiamento speciale per il personale della Polizia di Stato.
In base alle previsioni del bando, al fine di soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo richiesti, gli operatori economici avrebbero potuto ricorrere all' avvalimento, ai sensi dell' art. 49 D.Lgs. n. 163 del 2006.
(Lpd) S.p.A. - specializzata nella produzione di caschi da intervento ed elmetti protettivi (fornitrice del casco attualmente in dotazione al personale della Polizia di Stato, designato come campione ufficiale della procedura ad evidenza pubblica oggetto di causa) - ha presentato domanda di parteci¬pazione con riferimento al lotto n. 6, avente ad oggetto la fornitura di caschi protettivi, dichiarando di volersi avvalere delle ditte (Lpd) s.r.1 e (Lpd)s.r.l..
Avuto riguardo a quanto previsto dal bando di gara, che richiedeva la certificazione della qualità del ciclo di produzione dei beni oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. punto III.2.1. lett. c), (Lpd) S.p.A. ha prodotto il certificato rilasciato dall'ente CSI CERT, attestante l'ottemperanza alle norme in materia di qualità UNI EN ISO 9001-2008 dell'intero procedimento di progettazione, produzione e commercializzazione dei caschi di protezione.
Con nota in data 10 giugno 2012, l'Amministrazione ha chiesto a (Lpd) S.p.A. di integrare la documentazione prodotta inviando la certifica¬zione ISO 9001/2008 delle due ditte ausilarie e la dichiarazione dell'ente certificatore che ne attestasse la validità, precisando che la produzione di detti documenti era richiesta, a pena di esclusione, dal bando di gara.
Con raccomandata a/r in data 7 giugno 2012, la ricorrente ha chiarito che le due ditte ausiliarie fanno parte del processo produttivo di (Lpd) S.p.A., già interamente riconosciuto conforme alla normativa ISO 9001:2008 dall'ente certificatore. (Lpd) s.r.1 e (Lpd)s.r.1., infatti, operano sotto il re¬gime di controllo qualità di (Lpd) S.p.A., che è responsabile, anche con riferimento alle forniture oggetto di gara, della qualità dei componenti forniti e delle lavorazioni effettuate dalle imprese citate.
A tale riguardo, la Società ricorrente ha fornito alla Stazione appaltante una apposita dichiarazione dell'ente certificatore, rilasciata il 4 giugno 2012.
Tuttavia, con nota del 18 giugno 2012, il Ministero dell'Interno ha comunicato a (Lpd) S.p.A. l'esclusione dalla procedura di gara per incompletezza della documentazione presentata.
La Società ha contestato il provvedimento ai sensi e per gli effetti dell'art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed ha avanzato all'Amministrazione istanza di accesso agli atti in data 29 giugno 2012 .
Non avendo ottenuto riscontro alla comunicazione ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, e ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall'Amministrazione, (Lpd) S.p.A. ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione.
Con memoria recante motivi aggiunti datata 4 settembre 2012, (Lpd) S.p.A. ha, inoltre, chiesto l'annullamento del verbale di valutazione delle domande di partecipazione n. 1 del 23.5.2012, con il quale l'Amministrazione ha ammesso a presentare offerta per il lotto 6 (anziché escluderli dalla gara) gli operatori economici (Lpd) S.r.l. e (Lpd) S.p.A..
L'Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l'infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Le due controinteressate si sono costituite in giudizio eccependo l'inammissibilità e l'infondatezza delle censure di parte ricorrente.
Con ordinanza del 1 agosto 2012, n. 2840 il TAR Lazio ha rigettato la domanda cautelare avente ad oggetto il provvedimento di esclusione della ricorrente.
Con successiva ordinanza n. 3909/2012 il Consiglio di Stato ha accolto l'appello proposto avverso la citata ordinanza pronunciata dal giudice di primo grado.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All'udienza del 17 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, va respinta l'eccezione di inammissibilità proposta da (Lpd) S.p.A. affermando che il ricorso introduttivo del giudizio non è stato notificato agli altri concorrenti come avvenuto, invece, per la memoria recante motivi aggiunti.
Tale circostanza, infatti, a parere del Collegio risulta irrilevante in quanto - come correttamente osservato dalla parte ricorrente - il ricorso introduttivo del giudizio contiene censure relative al provvedimento di esclusione di (Lpd) S.p.A. dalla procedura ad evidenza pubblica, e non anche contestazioni aventi ad oggetto altri concorrenti.
Pertanto, nel momento in cui (Lpd) S.p.A. ha impugnato il provvedimento di esclusione, in assenza di un provvedimento di aggiudicazione, non sussistevano e non erano individuabili controinteressati ai quali notificare il ricorso.
2. Ciò posto, va rilevato che, avverso i provvedimenti impugnati, (Lpd) S.p.A. - con il ricorso introduttivo del giudizio e con memoria recante motivi aggiunti datata 4.9.2012 - ha proposto le censure di seguito indicate.
I) - Violazione e falsa applicazione della disciplina di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.
Il bando di gara, disciplinando le condizioni di partecipazione ed, in particolare, la "situazione personale degli operatori economici" (punto III.2.1.), richiedeva, tra l'altro, la produzione di una certificazione, in corso di validità, che attestasse l'ottemperanza alle norme in materia di qualità UNI EN ISO 9001-2008, "relativa alla gestione per la qualità delle attività di produzione dei prodotti oggetto della gara per tutti i luoghi ove verranno eseguite le singole fasi di lavorazione" (lett. c).
Non era, quindi, necessaria una certificazione di qualità dell'impresa, ma del processo produttivo dei prodotti offerti.
Di conseguenza, (Lpd) S.p.A., in relazione al lotto n. 6, ha presentato il certificato di qualità n. SQ 9823 (scad. 8/11/2014), rilasciato dall'ente CSI CERT, at¬testante la conformità del sistema di gestione della Società alla norma UNI EN ISO 9001:2008 in relazione alla "progettazione, produzione e commercializzazione caschi di protezione, dispositivi per la protezione individuale ed accessori" e, a seguito della richiesta di integrazione documentale del Ministero dell'Interno, ha trasmesso una dichiarazione dell'ente certificatore CSI attestante che "nelle verifiche effettuate per il mantenimento di detta certificazione sono stati verificati i requisiti di qualifica e controllo delle forniture operate dalle ditte (Lpd) s.r.l e (Lpd)s.r.1., che risultano operare in sintonia e conformità al sistema di qualità ed alle specifiche di fornitura e controllo produzione emerse da (Lpd) S.p.A.".
Da tale documentazione risulta che le due ditte ausiliarie fanno parte del processo produttivo di (Lpd) S.p.A., in quanto operano sotto il regime di controllo - qualità di (Lpd) S.p.A., responsabile, anche con riferimento alle forniture oggetto di gara, della qualità dei componenti forniti e delle lavorazioni effettuate dalle suddette imprese. Processo produttivo che l'ente certificatore, rilasciando il certificato n. SQ 9823, aveva già riconosciuto rispondere ai requisiti stabiliti dalla normativa ISO 9001/2008.
II) - Violazione e falsa applicazione dell'articolo 43, del D.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria.
La richiesta dell'Amministrazione a (Lpd) S.p.A. di fornire documentazione atta a certificare la qualità del processo produttivo risulta in contrasto con l'articolo 43 del D.P.R. n. 445 del 2000, secondo il quale "le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato".
L'Amministrazione procedente era a conoscenza del fatto che il processo produttivo di (Lpd) S.p.A. fosse soggetto a controlli qualitativi applicati in regime ISO, poiché la ricorrente è l'attuale produttore e fornitore dei caschi in dotazione della Polizia di Stato ed il contratto in essere prevede che la produzione avvenga sulla base di un "Piano industriale di qualità", che prevede "le verifiche e le prove eseguite dalla ditta nel corso del processo produttivo e di quello volto a garantire la conformità ai requisiti previsti dal Capitolato tecnico".
III) - Violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione dell'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione del bando di gara o illegittimità del bando in parte qua.
Il Ministero dell'Interno, disponendo l'estromissione di (Lpd) S.p.A. dalla procedura di gara ha, altresì, violato il bando di gara nella parte in cui dispone che "in caso di ricorso all'avvalimento la documentazione e le informazioni sopraindicate ai punti b), c) ossia, la certificazione di qualità, d), e), f) e g), dovranno essere presentate anche dall'impresa ausi¬liaria-avvalsa" (cfr. punto 111.2.1., ultimo periodo), posto che tale clausola non prevede che alla mancata produzione del predetto documento consegua l'esclusio¬ne dalla gara della società "avvalente".
D'altronde, l'art. 49 del Codice dei Contratti pubblici, disciplinando l'istituto dell'avvalimento, richiede all'impresa ausiliaria una dichia¬razione che attesti esclusivamente il possesso del requisiti generali di affidabilità morale e professionale di cui all'art. 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (lett c, così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera e-bis, della L. n. 106 del 2011), ma non prevede la necessità che la società avvalsa sia dotata di una certificazione di qualità autonoma rispetto a quella posseduta dalla società che partecipa alla gara.
In mancanza di una previsione in tal senso contenuta nella lex generalis, il bando non avrebbe potuto sanzionare con l'esclusione la mancata presentazione di un'autonoma certificazione di qualità da parte delle società ausiliarie, pena la violazione dell'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), della L. n. 106 del 2011.
IV) - Illegittimità dell'ammissione alla gara della (Lpd) S.p.A.; carenza della certificazione di qualità.
Il bando di gara prevede espressamente che ciascun concorrente debba possedere, per tutte le fasi della produzione - fabbricazione della calotta mediante stampaggio, verniciatura della calotta, assemblaggio dei componenti - una certificazione di qualità in conformità alle norme UNI EN ISO 9001:2008 rilasciata da Ente accreditato S1NCERT/ACCREDIA o altro Ente in mutuo riconoscimento (cfi-. par. III.2.1. lett. c, del bando).
Il certificato di qualità presentato dalla (Lpd) SpA, invece, è relativo ai seguenti processi produttivi: "Fabbricazione mediante stampaggio ad iniezione e trattamento superficiale di articoli in materia termoplastici e mediante estrusione di semilavorati tecnici. Produzione di accessori per caschi protettivi, valigeria tecnica e dispositivi di protezione individuale. Commercializzazione di caschi protettivi" (all. 11).
Quindi, la (Lpd) SpA non è in possesso del certificato di qualità relativo alla fase di "produzione dei caschi protettivi", ma solo di un certificato relativo alla diversa fase di "produzione di accessori e commercializzazione di caschi protettivi".
V) - Illegittimità dell'ammissione alla gara della (Lpd) S.r.l.; carenza dei requisiti di partecipazione e non necessità dell'avvalimento.
L'ammissione a gara di (Lpd) S.r.l. è parimenti illegittima, in quanto l'operatore economico è carente dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara, relativi alla certificazione di qualità ed alla licenza ex art. 28 TULPS, ed ha posto in essere un avvalimento non necessario con la (Lpd) s.r.l..
Riguardo al primo dei profili indicati, è stato rilevato che (Lpd) S.r.l. ha partecipato alla gara in avvalimento con (Lpd) s.r.l. (ausiliaria). In ossequio a quanto previsto dal bando di gara (par. III.2.1), (Lpd) S.r.l. avrebbe dovuto produrre i certificati di qualità e le licenze ex art. 28 TULPS relativi a sé medesima e all'ausiliaria. Tuttavia, nessuno dei due operatori economici ((Lpd) Srl e (Lpd) S.r.l.) è in possesso del certificato di qualità per la produzione della tipologia di manufatti oggetto della fornitura (caschi protettivi).
Inoltre, (Lpd) Srl è carente della necessaria licenza prefettizia ex art. 28 TULPS, in quanto quella depositata non comprende e non autorizza a detenere i caschi protettivi oggetto di gara, essendo relativa ad altri materiali quali zaini, impermeabili e buffetteria in genere.
Né, la citata carenza può essere sanata dalla licenza prefettizia della (Lpd) S.r.l.. L'utilizzo della licenza dell'ausiliaria, infatti, costituirebbe una forma di avvalimento non dichiarato dal concorrente e non indicato nel contratto di avvalimento, e, comunque non sarebbe ammissibile, come affermato dall'AVCP con determinazione n. 2 dell' 1.8.2012.
Peraltro, detta licenza presenta profili di dubbia legittimità, in quanto è scaduta nel maggio 2007, senza essere stata rinnovata e, soprattutto, non indica il quantitativo di caschi protettivi che la (Lpd) S.r.l. sarebbe autorizzata a detenere nei propri locali (i manufatti in fornitura sono n. 3.680).
Riguardo al secondo dei profili indicati, va considerato che non era necessario, nel caso di specie, che (Lpd) Srl ricorresse all'avvalimento con l'ausiliaria (Lpd) S.r.l..
Il contratto di avvalimento stipulato tra le due, infatti, pone a carico della seconda l'impegno di eseguire ogni fase della fornitura oggetto di gara (acquisizione materia prima, produzione dei caschi, successive fasi), mentre appare nullo l'apporto di (Lpd) Srl, della cui attività, ai fini dell'esecuzione della fornitura, nulla è dichiarato nella documentazione di gara.
(Lpd) Srl, infatti, non apporta requisiti economico-finanziari (il bando non ne richiedeva uno minimo e (Lpd) S.r.l. ha un volume d'affari generale e specifico superiore a quello di (Lpd) Srl) e non svolge un'attività di esecuzione o collaudo (la licenza di polizia di (Lpd) Srl non include i caschi protettivi e, per quanto sopra detto, non sono utilizzabili i locali di (Lpd) S.r.l.).
Sintomo e ulteriore vizio affliggente l'ammissione di (Lpd) Srl è la violazione dell'art. 88, co.1, lett. a), del D.P.R. n. 207 del 2010, secondo il quale il contratto di avvalimento indica le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico: nel caso di specie, le risorse prestate non sono state indicate specificamente in contratto (anzi, il prestito è totale), violando l'art. 88 D.P.R. n. 207 del 2010 citato, a comprova dell'aggiramento della disciplina sull'avvalimento.
VI) - Illegittimità dell'esclusione di (Lpd) S.p.A.; eccesso di potere. irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di trattamento.
La documentazione presentata da (Lpd) Srl e da (Lpd) SpA conferma l'illegittimità dell'esclusione di (Lpd) SpA, posto che la ricorrente è stata esclusa, in quanto le sue ausiliarie non avrebbero soddisfatto il requisito del possesso della necessaria certificazione di qualità dei processi produttivi, mentre, sono stati ammessi alla procedura ad evidenza pubblica operatori economici privi della necessaria specifica certificazione di qualità delle fasi delle lavorazioni richieste dal bando ed è stato ammesso un soggetto ((Lpd) Srl) privo anche della necessaria licenza prefettizia.
3. L'Amministrazione resistente ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l'infondatezza del ricorso.
4. Il Collegio - pur prendendo atto di quanto affermato in sede cautelare dal Consiglio di Stato, il quale, con ordinanza n. 3909/2012 (accogliendo l'appello proposto da (Lpd) S.p.A. avverso l'ordinanza del 1 agosto 2012, n. 2840 con la quale il TAR Lazio aveva rigettato la domanda cautelare avente ad oggetto il provvedimento di esclusione della ricorrente) ha affermato che dalla dichiarazione rilasciata dall'ente certificatore emerge che sono stati verificati i requisiti di qualifica delle due ditte ausiliarie e che gli stessi risultano conformi al sistema di qualità garantito dalla concorrente -, ritiene che le doglianze con le quali la parte ricorrente ha censurato il provvedimento di esclusione dalla gara siano infondate e debbano essere respinte.
4.1. In sede di verifica della documentazione presentata dagli operatori economici partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica oggetto di causa, la Commissione di gara ha rilevato che (Lpd) S.p.A. non aveva presentato la certificazione di qualità ISO relativa alle imprese delle quali aveva dichiarato di avvalersi ((Lpd) S.r.l. e (Lpd)S.r.l.).
Al riguardo, va considerato che il bando prevedeva, a pena di esclusione, l'obbligo a carico del concorrente di produrre "certificazione in originale o copia conforme che attesti l'ottemperanza alle norme in materia di qualità UNI EN ISO 9001-2008 rilasciata da Ente accreditato SINCERT/ACCREDL4 o altro Ente in mutuo riconoscimento, relativa alla gestione per la qualità delle attività di produzione dei prodotti oggetto della gara per tutti i luoghi ove verranno eseguite le singole fasi di lavorazione (all. B 1-2-3 ecc. o informazioni sui lotti). La documentazione ISO dovrà essere prodotta unitamente a dichiarazione dell'Ente certificatore che ne attesti la attuale validità" (cfr. punto III.2.1. lett. c), precisando che "... in caso di ricorso all'avvalimento la documentazione e le informazioni sopraindicate ai punti b), c), d), e), f), g), dovranno essere presentate anche dall'impresa ausiliaria-avvalsa".
La Stazione appaltante ha, quindi, chiesto (con nota del 1.6.2012) a (Lpd) S.p.A. di integrare la documentazione prodotta e la Società, dando seguito a tale richiesta, ha prodotto (in data 4.6.2012) una dichiarazione dell'ente CSI spa attestante che "nelle verifiche effettuate per il mantenimento della certificazione della (Lpd) spa sono stati verificati requisiti di qualifica e controllo delle forniture operate dalle ditte (Lpd) srl e (Lpd)srl che risultano operare in sintonia e conformità al sistema di qualità ed alle specifiche di fornitura e di controllo produzione emerse da (Lpd) spa."
L'Amministrazione - avuto riguardo alle richiamate disposizioni contenute nel bando di gara - ha ritenuto insufficiente tale documentazione e, conseguentemente, ha escluso (Lpd) S.p.A. dalla procedura ad evidenza pubblica.
Come correttamente rilevato dalla difesa erariale, la dichiarazione prodotta da (Lpd) S.p.A. a seguito della citata richiesta istruttoria, attesta la presenza di elementi significativi nel processo produttivo aziendale delle due Società avvalse correlati al sistema di qualità della concorrente, ma la lex specialis fissava l'obbligo della presentazione, anche da parte di ciascuna delle Società avvalse, di specifica certificazione UNI EN ISO 9001-2008 rilasciata da ente accreditato, a dimostrazione della capacita tecnica e professionale dei fornitori.
Risultano, pertanto, infondate le censure con le quali la ricorrente ha rilevato che non sarebbe stato necessario produrre certificazione di qualità dell'impresa ausiliaria, essendo sufficiente attestare la qualità del processo produttivo dei prodotti offerti.
Del resto, la certificazione di qualità non rientra tra i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa dell'operatore economico (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163 del 2006), essendo disciplinata dall'articolo 43 del codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che "Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme Europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme Europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici."
Da tale norma emerge che la Stazione appaltante può prevedere e chiedere (mediante la lex specialis) la "presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità", ed è evidente che l'omessa presentazione di documentazione del genere comporta l'esclusione dalla gara.
In merito al problema inerente la richiesta di tali certificazioni in caso di avvalimento, del resto, va rilevato che l'A.V.C.P., con determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, ha affermato che l'articolo 49 del codice dei contratti pubblici "qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione dell''ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità'. Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate a livello Europeo con l'acronimo ISO 9001 che definiscono i principi che l'imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell'organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l'imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. La certificazione di qualità ISO 9001 non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che l'imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico 'status' dell'imprenditore: l'aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l'esecuzione delle prestazioni contrattuali avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità".
Secondo parte della giurisprudenza, tuttavia, il carattere oggettivo della certificazione di cui si discute non impedisce che la certificazione di qualità possa costituire oggetto di avvalimento (cfr. Cons. Stato, n. 3565/2011 e n. 5408/2012; contra, Cons. Stato, n. 3887/2012 e TAR Lazio, n.3892/2012).
Ma, a prescindere da tale profilo, le considerazioni che precedono inducono a ritenere che, nel caso di specie, era necessario produrre la certificazione di qualità delle due imprese ausiliarie, posto che - per espressa previsione del bando di gara - di tale certificazione avrebbero dovuto essere in possesso, a pena di esclusione, sia la concorrente che le ausiliarie.
4.2. Alla luce delle considerazioni che precedono, non assume particolare rilievo la censura basata sull'asserita violazione degli artt. 46, comma 1 bis, e 49, del D.Lgs. n. 163 del 2006.
In applicazione del primo comma del citato articolo 46, la Stazione appaltante ha chiesto a (Lpd) S.p.A. di integrare la documentazione prodotta e, riscontrando tale richiesta, la Società (in data 7 giugno 2012) ha trasmesso l'insufficiente dichiarazione dell'ente certificatore attestante che "nelle verifiche effettuate per il mantenimento di detta certificazione rilasciata il 20/12/1999 e rinnovata il 9/11/2011 sono stati verificati i requisiti di qualifica e controllo delle forniture operate dalle ditte (Lpd) s.r.l e (Lpd)s.r.1., che risultano operare in sintonia e conformità al sistema di qualità ed alle specifiche di fornitura e controllo produzione emerse da (Lpd) S.p.A.".
Sul punto, il Collegio ritiene che quanto sopra evidenziato circa l'articolo 43 del codice dei contratti pubblici consente di affermare che la Stazione appaltante possa prevedere e chiedere (mediante la lex specialis) anche alle imprese ausiliarie, la "presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità", con la conseguenza che l'omessa presentazione di documentazione del genere comporta l'esclusione dalla gara.
Ciò consente di ritenere infondata la censura tesa a contestare il bando di gara nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, l'obbligo per le concorrenti di produrre la certificazione di qualità delle ausiliarie.
4.3. Va, infine, respinta la censura con la quale la parte ricorrente ha contestato la violazione dell'articolo 43 del D.P.R. n. 445 del 2000, il quale stabilisce che "le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato".
A parere di (Lpd) S.p.A., tale violazione si sarebbe consumata nel momento in cui l'Amministrazione le ha chiesto di fornire documentazione atta a certificare la qualità del processo produttivo. Ciò in quanto il Ministero dell'Interno era già a conoscenza del fatto che il processo produttivo della ricorrente fosse soggetto a controlli qualitativi applicati in regime ISO, in quanto (Lpd) S.p.A. è l'attuale produttore e fornitore dei caschi in dotazione della Polizia di Stato ed il contratto in essere prevede che la produzione avvenga sulla base di un "Piano industriale di qualità", che prevede "le verifiche e le prove eseguite dalla ditta nel corso del processo produttivo e di quello volto a garantire la conformità ai requisiti previsti dal Capitolato tecnico".
Tuttavia, la ricorrente non ha fornito elementi utili per ritenere che anche in occasione della precedente procedura ad evidenza pubblica si fosse avvalsa di (Lpd) S.r.l. e di (Lpd)S.r.l. e, comunque, la censura si rivela infondata in presenza dell'obbligo degli operatori economici concorrenti di produrre la certificazione di qualità delle ausiliarie.
5. Passando a trattare le censure proposte avverso l'ammissione alla gara delle due controinteressate, il Collegio respinge l'eccezione di inammissibilità proposta sia da (Lpd) S.p.A. (cfr. memoria depositata il 24.9.2012), che da (Lpd) S.r.l. (cfr. memoria depositata il 28.12.2012).
Tale eccezione è basata sul fatto che l'accertata legittimità dell'esclusione di (Lpd) S.p.A. farebbe venire venir meno il suo interesse a contestare l'ammissione alla procedura ad evidenza pubblica delle contro interessate.
In effetti, la giurisprudenza ha affermato che l'acclarata legittimità della esclusione del ricorrente dalla gara comporta l'inammissibilità per carenza di interesse delle censure relative alla ammissione in gara di altra impresa, dal momento che la nozione di "interesse strumentale" non identifica un'autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l'accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall'attore, e che nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell'astratto interesse generale, ma è finalizzata all'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice (T.A.R. Palermo Sicilia sez. I, 7 settembre 2011, n. 1603; T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 27 giugno 2012, n. 1794; T.A.R. Bari Puglia sez. I, 14 giugno 2012, n. 1192; T.A.R. Cagliari Sardegna sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).
Tuttavia, va considerato che nella fattispecie (Lpd) S.p.A. vanta un particolare interesse strumentale collegato alla declaratoria di illegittimità dell'ammissione alla gara dei due operatori economici evocati in giudizio, in quanto - all'esito delle prime fasi della procedura ad evidenza pubblica e a seguito dell'esclusione della (Lpd) SpA -, gli operatori economici ammessi in gara sono stati soltanto la (Lpd) Srl e la (Lpd) SpA (cfr. verbali della Commissione di gara n. 1 del 23.5.2012 e n. 2 dell'8.6.2012).
Quindi, la (Lpd) SpA ha interesse a contestare l'ammissione di tali operatori economici in quanto, dall'accertamento dell'assenza dei loro requisiti di ammissione e partecipazione alla gara, scaturirebbe l'obbligo della Stazione appaltante di rinnovare la procedura ad evidenza pubblica.
Pertanto, l'eccezione proposta dalle controinteressate va respinta.
6. Nel merito, le censure contenute tese a contestare l'ammissione alla gara di (Lpd) SpA e di (Lpd) Srl sono infondate.
6.1. Per quanto concerne la prima delle due imprese indicate, va ribadito che il bando di gara prevede espressamente che ciascun concorrente dovesse possedere, per tutte le fasi della produzione - fabbricazione della calotta mediante stampaggio, verniciatura della calotta, assemblaggio dei componenti - una certificazione di qualità in conformità alle norme UNI EN ISO 9001:2008 rilasciata da Ente accreditato S1NCERT/ACCREDIA o altro Ente in mutuo riconoscimento (cfi-. par. III.2.1. lett. c, del bando).
Il certificato di qualità UNI EN ISO 9001-2008, presentato da (Lpd) SpA, è relativo ai seguenti processi produttivi: "Fabbricazione mediante stampaggio ad iniezione e trattamento superficiale di articoli in materia termoplastici e mediante estrusione di semilavorati tecnici. Produzione di accessori per caschi protettivi, valigeria tecnica e dispositivi di protezione individuale. Commercializzazione di caschi protettivi".
A parere del Collegio, quindi, il casco di protezione per ordine pubblico - oggetto della fornitura di cui al lotto 6 del bando di gara - rientra nell'ambito dei dispositivi di protezione individuali indicati nel certificato UNI EN ISO 9001-2008 depositato da (Lpd) SpA.
Conseguentemente, tale certificazione di qualità attiene anche all'attività di produzione dei caschi di protezione per ordine pubblico oggetto di gara, come appare confermato anche dalla circostanza che tale certificato è catalogato EA 14, codice previsto per le imprese produttrici di articoli del genere.
6.2. Relativamente all'ammissione di (Lpd) S.r.l., la ricorrente ha contestato la carenza dei requisiti di partecipazione e la violazione delle regole dettate in tema di avvalimento.
Preliminarmente, il Collegio respinge l'eccezione di (Lpd) Srl tesa ad affermare l'inammissibilità di tali censure in quanto la ricorrente avrebbe impugnato un atto endoprocedimentale consistente in un verbale della Commissione esaminatrice.
Infatti, gli atti contestati dalla ricorrente (ivi compresi i verbali di gara) contengono, tra l'altro, la decisione della Commissione di ammettere la controinteressata alla procedura ad evidenza pubblica ed, in quanto, tali, non hanno mera valenza endoprocedimentale.
Ciò posto e passando a trattare il merito delle censure, il Collegio rileva - in ordine al primo dei due profili indicati -, che (Lpd) S.r.l. ha partecipato alla gara in avvalimento con (Lpd) s.r.l. (ausiliaria). In ossequio a quanto previsto dal bando di gara (par. III.2.1), (Lpd) S.r.l. avrebbe dovuto produrre i certificati di qualità e le licenze ex art. 28 TULPS relativi a sé medesima e all'ausiliaria.
La controinteressata ha prodotto la documentazione relativa a sé medesima e all'ausiliaria ma, a parere della ricorrente: - nessuno dei due operatori economici ((Lpd) Srl e (Lpd) S.r.l.) sarebbe in possesso del certificato di qualità per la produzione della tipologia di manufatti oggetto della fornitura (caschi protettivi); - inoltre, (Lpd) Srl sarebbe carente della necessaria licenza prefettizia ex art. 28 TULPS, in quanto quella depositata non comprende e non autorizza a detenere i caschi protettivi oggetto di gara, essendo relativa ad altri beni e materiali.
Come sopra evidenziato, il bando di gara consentiva di fare ricorso all'avvalimento e la giurisprudenza (sopra indicata) ammette che anche la certificazione di qualità possa costituire oggetto di avvalimento, sicché, non è condivisibile l'assunto della ricorrente secondo cui la certificazione di qualità relativa alle "attività di produzione dei prodotti oggetto della gara" avrebbe dovuto essere posseduta e prodotta sia dal concorrente che dalle proprie ausiliarie.
Pertanto, correttamente (Lpd) S.r.l. ha dichiarato nella domanda di partecipazione di volersi avvalere della certificazione di qualità di (Lpd) s.r.l., la quale risulta in possesso di certificazione di qualità attinente anche alla 'produzione' di caschi protettivi, come si evince dalla dicitura "Progettazione e Costruzione stampi per stampaggio di articoli in tecnopolimeri. Stampaggio a iniezione di articoli tecnici in tecnopolimeri su specifica del cliente, finitura ed assemblaggi", considerando che non risulta smentita in giudizio la circostanza che i caschi protettivi costituiscono articoli in "tecnopolimeri".
Riguardo alla licenza prefettizia di cui all'art. 28 TULPS va, anzitutto, rilevato che - pur a voler prescindere dal fatto che di una licenza del genere è in possesso anche (Lpd) S.r.l. -, dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che la licenza di pubblica sicurezza di (Lpd) S.r1 non è scaduta (come asserito dalla ricorrente), essendo stata rilasciata dal Prefetto di Reggio Emilia in data 4.5.2006 ed essendo soggetta a rinnovo automatico per effetto di semplice dichiarazione di prosecuzione dell'attività da parte del titolare. Sul punto, al penultimo capoverso della citata licenza, si legge che "Alla scadenza, permanendo in capo al titolare della medesima i requisiti di legge, la licenza stessa si intenderà automaticamente rinnovata solo qualora venga prodotta a questo ufficio, da parte dell'interessato, espressa dichiarazione di prosecuzione dell'attività per l'anno successivo".
La (Lpd) S.r1., in data 2.5.2012, ha presentato alla Prefettura dichiarazione di prosecuzione dell'attività e, quindi, la licenza deve intendersi rinnovata (cfr. dichiarazione di prosecuzione dell'attività di (Lpd) S.r1 protocollata presso la Prefettura di Reggio Emilia in data 2.5.2012 con allegata licenza prefettizia di pubblica sicurezza rilasciata alla (Lpd) S.r1. in data 4.5.2006: doc. 8 controinteressata).
La ricorrente sempre in ordine alla licenza prefettizia afferma che il documento prodotto da (Lpd) S.r.l. non comprende e non autorizza a detenere i caschi protettivi oggetto di gara.
Tuttavia, dall'esame di tale documento (cfr. doc. 7 della controinteressata) emerge che tale licenza autorizza a "detenere per vendere direttamente alle Forze armate manufatti per uso militare ed in particolare equipaggiamenti individuali e collettivi e tenute varie con relativi accessori, tra i quali: zaini-¬sacchi-mantelline-poncho-impermeabili-teli-reti - coperture e similari - cinghie-custodie e quant'altro possa essere di complemento".
E' evidente che l'elencazione indicata non può essere considerata tassativa, ma esemplificativa (tanto che si cita anche "quant'altro possa essere di complemento") e, quindi, deve ritenersi che la licenza in questione autorizzi a detenere e vendere manufatti per uso militare attinenti all'equipaggiamento individuale o collettivo e relativi accessori, ivi compresi caschi protettivi.
Infine, risultano infondate anche le censure di parte ricorrente aventi ad oggetto la presunta violazione delle regole dell'avvalimento dovuta al fatto che (Lpd) S.r.l. avrebbe preso integralmente in prestito i requisiti dell'ausiliaria evitando di fornire un proprio apporto, con la conseguenza che si tratterebbe di un avvalimento non necessario, potendo 2M eseguire in proprio la fornitura.
Al riguardo, va considerato che (Lpd) S.r.l. ha dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara (cfr. doc. 10 della controinteressata) che "la scrivente intende avvalersi, ai sensi dell'alt 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 dei requisiti di carattere tecnico organizzativo posseduti dall'impresa ausiliaria 2M ... avente il ciclo completo di produzione come da Voi richiesto ..." ma, con riferimento ai requisiti economico-finanziari, anche se il bando di gara non richiedeva un volume d'affari specifico minimo, la concorrente ha dichiarato un volume d'affari relativo a forniture analoghe nel triennio precedente (Euro 2.672.369,76) idoneo a far ritenere che possedesse in proprio tale requisito di capacità.
Inoltre, con il contratto di avvalimento (cfr. doc. 11 controinteressata) (Lpd) S.r.l. si è impegnata "a coordinare e gestire tutte le necessità ed esigenze che dovessero scaturire nell'espletamento della gestione della gara sia in fase di approntamento che in fase di esecutività in caso di aggiudicazione" e ad occuparsi della commercializzazione del prodotto, sicché, risulta infondato il rilievo teso ad affermare la 'nullità' dell'apporto di (Lpd) Srl in relazione all'esecuzione della fornitura.
7. Il rigetto della domanda di annullamento del provvedimento di esclusione di (Lpd) S.p.A. e delle censure tese a contestare l'ammissione alla gara di (Lpd) S.p.A. e di (Lpd) S.r.l., inducono a rigettare anche la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.
8. Sussistono gravi ed eccezionali motivi - legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate - per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- rigetta il ricorso ed i motivi aggiunti del 4 settembre 2012;
- dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.