Cons. Stato Sez.
V, Sent., (ud. 19/12/2023) 29-05-2024, n. 4824
Fatto - Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5487 del 2023,
proposto da D.G., rappresentato e difeso dall'avvocato Orazio Abbamonte, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
F.D.M., rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Del
Monte, Antonio Zottarelli, Sergio Santoro, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia; Comune di San XXXXX, rappresentato e difeso
dall'avvocato Donatello Genovese, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
nei confronti
P.L., A.L., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza, redatta in forma semplificata, del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 00222/2023, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di F.D.M. e del
Comune di San XXXXX;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023
il Cons. Antonino Masaracchia e viste le conclusioni delle parti come da
verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. - Con la sentenza oggetto del presente gravame, meglio
individuata in epigrafe, il TAR Basilicata, in accoglimento delle doglianze
avanzate da un candidato che non aveva superato le prove scritte, ha annullato
l'intero concorso bandito dal Comune di XXXXX (XXXXX) per l'assunzione del
Comandante della Polizia municipale con rapporto a tempo indeterminato e
parziale al 50% (18 ore settimanali).
Il TAR ha accolto tre dei numerosi motivi di gravame,
assorbendo gli altri, giungendo così all'annullamento del concorso per le
seguenti ragioni: incompetenza del Segretario comunale quanto alla nomina della
commissione esaminatrice; incompatibilità di uno dei commissari per "grave
inimicizia" con il ricorrente (candidato non ammesso alle prove orali),
derivante da una pregressa vicenda caratterizzata da numerose denunce/querele;
violazione delle regole del bando di concorso, quanto alla scelta dei membri della
commissione esaminatrice. In particolare, in ordine a quest'ultimo profilo, la
sentenza ha rilevato che, mentre il bando aveva previsto una scelta comparativa
tra gli aspiranti membri basata sulla valutazione dei curricula, il Segretario
comunale avrebbe ritenuto di procedere valorizzando un diverso criterio, quello
"oggettivo" della "minor distanza" tra il luogo di
residenza/ abitazione del prescelto e il Comune di San XXXXX.
Con l'atto di appello richiamato in epigrafe - proposto dal
vincitore del concorso, rimasto soccombente in primo grado - è stata domandata
la riforma della sentenza del TAR, previa sua sospensione cautelare. Le censure
sono articolate su due motivi di impugnazione, con i quali, nella sostanza,
vengono sottoposte a critica le motivazioni spese dal Giudice di prime cure a
sostegno della ritenuta illegittimità delle operazioni concorsuali.
2. - Nel presente giudizio di appello si è costituito il
Comune di San XXXXX, in persona del Sindaco pro tempore, chiedendo
l'accoglimento dell'appello e proponendo, con deposito del 21 luglio 2023,
appello incidentale volto, analogamente all'altro, alla riforma della sentenza
del TAR.
Si è anche costituita la parte privata ricorrente in primo
grado, chiedendo la conferma della sentenza del TAR, non senza sollevare, con
memoria depositata il 22 agosto 2023, alcune eccezioni di inammissibilità dei
due appelli, principale e incidentale. Mediante la medesima memoria, inoltre,
la parte appellata ha anche riproposto, ai sensi dell'art. 101, comma 2, cod.
proc. amm., i motivi del proprio ricorso di primo grado che il TAR, nell'ambito
della statuizione di accoglimento, ha dichiarato assorbiti.
In vista della discussione sulla domanda cautelare,
l'amministrazione e la parte privata appellata hanno svolto ulteriori difese,
con memorie di replica depositate - rispettivamente - il 24 e il 25 agosto
2023.
Alla camera di consiglio del 29 agosto 2023, chiamata per la
discussione dell'incidente cautelare, la causa è stata rinviata al merito.
3. - Nell'approssimarsi della discussione sul merito, il
Comune di San XXXXX e la parte privata appellata hanno svolto difese, anche
nella forma delle repliche, con atti depositati il 16 e il 25 novembre 2023,
ciascuno insistendo sulle già spiegate argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023 la causa è stata
trattenuta in decisione.
4. - Vanno anzitutto trattate le eccezioni preliminari,
sollevate dalla parte privata appellata.
4.1. - Quest'ultima, anzitutto, ha eccepito
l'inammissibilità dei due appelli per mancanza di alcuna critica nei confronti
di una delle plurime rationes decidendi poste a fondamento della decisione
appellata. Il riferimento è al passaggio della sentenza del TAR che, a pag. 18,
nell'affrontare le censure di incompetenza, rivolte contro la determinazione
del segretario comunale di nomina della commissione esaminatrice, ha ritenuto
fondata la dedotta violazione dell'art. 101, comma 1, del contratto collettivo degli
Enti locali del 17 dicembre 2020, rilevando che la pur prevista sostituzione
nelle incombenze relative alla complessiva gestione dell'ente, nella specie,
sarebbe stata "incongruamente esercitata".
L'eccezione non è fondata.
Occorre invero rilevare che, alla luce dei motivi di appello
spiegati dalle controparti, la menzionata ratio decidendi non è tale da
sorreggere, da sola, il rilevato vizio di incompetenza del segretario comunale.
I motivi di appello hanno infatti fatto valere ulteriori ragioni che, se
fondate, condurrebbero comunque al rigetto dell'originario motivo di
incompetenza: sono stati invocati, in proposito, sia il decreto del Sindaco n.
3, del 19 marzo 2018 (che aveva previsto, in caso di assenza o di impedimento del
responsabile del servizio, e quindi anche per l'ipotesi delle ferie che viene
in rilievo nel caso di specie, la sua sostituzione attraverso il segretario
comunale), sia alcuni successivi atti adottati dal responsabile del servizio
che - in tesi - avrebbero comportato una "ratifica implicita" delle
nomine compiute dal segretario comunale. Anche a voler ritenere che
l'incombenza espletata dal segretario fosse in violazione delle regole di
competenza indicate dalla fonte collettiva, ne discende che la nomina dei
membri della commissione sarebbe comunque salva qualora la relativa competenza
del segretario comunale trovi titolo nel richiamato decreto del Sindaco ovvero
sia stata "ratificata" successivamente dall'organo competente.
4.2. - Né può giovare alla parte privata appellata quanto
essa (sempre nella memoria depositata il 28 agosto 2023) ulteriormente
eccepisce - peraltro, limitatamente al rilievo avversario che fa valere, ai
fini della disamina sul profilo di incompetenza, il decreto del Sindaco n. 3,
del 19 marzo 2018 - in ordine alla "novità" dei fatti introdotti per
la prima volta in appello a sostegno del primo motivo dell'appello incidentale,
con asserita violazione dell'art. 104 cod. proc. amm.
Invero, deve ricordarsi che tali argomenti, e i relativi
fatti e documenti a sostegno, costituiscono non un'eccezione in senso tecnico
non rilevabile d'ufficio (la quale, come tale, deve rispettare il divieto dei
nova in appello), ma una mera difesa che la parte, resistente e soccombente in
primo grado, ben è legittimata a proporre in grado di appello. Come più volte
rammentato da questa Sezione, "la preclusione o il divieto di nova in
appello di cui all'art. 104, comma 1, cod. proc. amm., si applica all'appellante
che nel giudizio di primo grado abbia assunto la posizione processuale del
ricorrente; non già a chi in primo grado sia stato chiamato in giudizio come
parte resistente (è il caso dell'odierno appellante) o come controinteressato
(principio pacifico: ex multis Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2020, n.
8475)" (così, da ultimo, della Sezione, la sentenza n. 5042 del 2022).
5. - Nel merito, i due appelli - principale e incidentale -
sono fondati.
5.1. - La prima ragione di illegittimità rinvenuta dal TAR,
riguardante il profilo dell'incompetenza del segretario comunale nella nomina
dei componenti della commissione esaminatrice, non resiste alle precise
deduzioni delle parti appellanti.
In proposito, Comune fa notare che, ai fini degli atti di
nomina così posti in essere, il segretario comunale aveva piena facoltà di
sostituirsi al dirigente responsabile; quest'ultimo, infatti, si trovava in
ferie nel giorno in cui la commissione è stata formata e, quindi, la
sostituzione poteva adottarsi alla stregua di quanto aveva stabilito il decreto
del Sindaco n. 3, del 19 marzo 2018 (la cui produzione nell'odierno giudizio
può essere ammessa, in quanto documento indispensabile alla decisione, ai sensi
dell'art. 104, comma 2, cod. proc. amm., per di più a sostegno di argomento
difensivo non precluso alla parte). Tale decreto, infatti, con formulazione
generale, applicabile anche al caso delle ferie del responsabile, stabiliva
che, "in caso di assenza o di impedimento del Responsabile del Settore,
fatta salva la possibilità di diversi provvedimenti, la relativa sostituzione
avviene attraverso il SEGRETARIO COMUNALE Pro- Tempore". Deve dunque
ritenersi che il segretario comunale, nel caso di specie, si trovava a svolgere
una funzione esplicitamente conferitagli dal Sindaco, ai sensi dell'art. 97,
comma 4, lettera d), del D.Lgs. n. 267 del 2000, a norma del quale il
segretario comunale "esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo
statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della
provincia".
Anche a voler prescindere da ciò, comunque, deve rilevarsi
che il vizio di incompetenza non può che ritenersi sanato, nel caso di specie,
per effetto dei successivi atti posti in essere dall'organo che si assume
competente (ossia, il responsabile del servizio), il quale ha dapprima
provveduto a sostituire un membro dimissionario della commissione, senza nulla
modificare quanto agli altri (ciò, con determina n. 28, del 7 febbraio 2023), e
ha poi approvato tutti gli atti e i verbali della commissione stessa (ciò, con
determina n. 44, del 1 marzo 2023). Come correttamente ritenuto dalle parti
appellanti, questi atti comportano una sostanziale ratifica dell'operato della
commissione, come composta dai membri nominati dal segretario comunale, e
quindi anche una implicita conferma della nomina di questi ultimi.
Va invero preferita - come da ultimo statuito da questa
Sezione in tema di ratifica dell'operato dell'organo incompetente - "una
prospettiva sostanziale e non meramente formale", che valorizza l'operato
del dirigente "dominus della procedura concorsuale" le cui
determinazioni confermano l'operato altrui superando l'originario vizio di
incompetenza, dovendosi affermare l'ammissibilità del provvedimento implicito
"qualora l'Amministrazione, pur non adottando formalmente la propria
determinazione, ne determini univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso
un contegno conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con
riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere
ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del corrispondente
provvedimento formale non adottato: le quante volte, cioè, emerga senza
equivoco un collegamento biunivoco tra l'atto adottato o la condotta tenuta e
la determinazione che da questi si pretende di ricavare, onde quest'ultima sia
l'unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà"
(così, da ultimo, della Sezione, la sentenza n. 3817 del 2023, che richiama,
sempre di questa Sezione, la sentenza n. 589 del 2019).
5.2. - Fondate sono, altresì, le censure riguardanti la
seconda ragione di illegittimità individuata dal TAR, afferente alla rimarcata
"situazione di incompatibilità" di uno dei membri della commissione,
per asserita sua "grave inimicizia" con il candidato ricorrente in
primo grado.
In proposito le parti appellanti hanno riferito che le
denunce/querele, dalle quali simile situazione di "inimicizia" è
stata fatta discendere, hanno avuto unilaterale provenienza (sono state
presentate, cioè, unicamente dal candidato, mentre non ne risulterebbero sporte
ad opera del commissario di concorso) e sono oltretutto significativamente
risalenti nel tempo. Si tratta, hanno aggiunto gli appellanti, di episodi
risalenti a più di dieci anni prima del concorso, quando furono presentate alcune
denunce, da parte dell'odierno appellato, per le attività svolte dal suo
antagonista come commissario di (altra) selezione concorsuale e come comandante
della Polizia municipale; essi hanno anche riferito che tutte le suddette
rinunce sono state poi archiviate. La loro controparte, in replica, si è
limitata ad affermare il fatto contrario positivo - ossia, che le denunce
sarebbero state "reciproche" - ma ha omesso di provarlo, non avendo
menzionato alcun particolare episodio a sostegno delle proprie affermazioni ed essendosi,
piuttosto, limitata a richiamare una congerie di documenti che sono stati
depositati in questo giudizio di appello. Tali documenti non possono essere
ammessi nel presente grado, per disposto dell'art. 104, comma 2, cod. proc.
amm., in quanto - considerata la loro mole, e considerato altresì che la parte
non ha provveduto a dettagliarne il deposito indicando quali, tra di essi,
fossero davvero rilevanti ai fini di introdurre elementi di prova di quanto
affermato - non possono ritenersi indispensabili ai fini della decisione.
Deve, pertanto, riconoscersi credito a quanto affermato
dalle parti appellanti, il che - peraltro - trova anche conferme nella sentenza
di primo grado, la quale, nella disamina del motivo poi accolto, ha elencato
una serie di denunce, tutte risalenti a più di dieci anni prima lo svolgimento
del concorso e tutte presentate dall'odierna parte appellata. Questi dati di
fatto rendono oggettivamente inconsistente il profilo di illegittimità
lamentato in primo grado, anche a prescindere dalle circostanze ambientali di
contorno valorizzate dal TAR (l'esiguo numero dei partecipanti al concorso e le
piccole dimensioni del Comune di San XXXXX); in definitiva, deve concludersi
che non si hanno elementi sufficienti per poter sostenere che il commissario di
concorso serbasse, personalmente, un atteggiamento di inimicizia nei confronti
del candidato ricorrente in primo grado.
5.3. - Fondate sono anche le censure che hanno sottoposto a
critica l'ultima delle ragioni individuate dal TAR ai fini dell'annullamento
degli atti in primo grado.
Non emerge, invero, alcun profilo di violazione delle
regole, fissate del bando di concorso, per la scelta dei commissari. Dalla Det.
n. 7, del 6 dicembre 2022, risulta, infatti, che il segretario comunale ha
conferito rilievo al criterio della minor distanza di provenienza solo in
quanto, tra tutti gli aspiranti, emergeva la "parità di requisiti":
il che presuppone l'esistenza di una valutazione comparativa tra i vari
aspiranti che deve presumersi eseguita, in mancanza di evidenze diverse, secondo
le indicazioni del bando.
6. - La fondatezza delle censure di appello comporta il
vaglio degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado, rimasti assorbiti
dalla decisione del TAR e in questa sede riproposti con la memoria della parte
appellata depositata il 22 agosto 2023.
6.1. - Il primo dei motivi riproposti attiene ad una
presunta illogicità e incongruità del punteggio attribuito alle prove scritte
del ricorrente in primo grado. In particolare, si sostiene che tali prove
sarebbero esaustive, pertinenti e pienamente rispondenti ai quesiti che erano
stati proposti ai candidati, tanto da risultare inspiegabile l'attribuzione, da
parte della commissione, di un punteggio largamente insufficiente. Inoltre, si
lamenta una disparità di trattamento, a danno dell'esponente, rispetto ai
punteggi attribuiti agli altri candidati (tra i quali, anche l'odierno
appellante, vincitore del concorso), facendosi notare alcune
"criticità" negli elaborati di questi ultimi che ulteriormente
dimostrerebbero l'illegittimità dell'operato della commissione.
Il motivo - che, nonostante quanto sostenuto in replica
dall'amministrazione appellata, non risulta essere stato trattato dal TAR - non
può essere condiviso.
Deve infatti ricordarsi, sulla base del tradizionale e fermo
orientamento della giurisprudenza amministrativa, che va riconosciuta, di
norma, amplia discrezionalità alla commissione esaminatrice nell'attribuzione
dei punteggi: e ciò, sia nella fase a monte che consiste nell'individuazione
dei criteri secondo le indicazioni provenienti dal bando, sia nella fase a
valle di effettiva attribuzione dei punteggi ai singoli candidati. L'esercizio
di tale discrezionalità, come è noto, è sottratta al puntuale sindacato di
legittimità del giudice amministrativo, riguardando piuttosto il merito
dell'azione amministrativa, salvo che siano apprezzabili macroscopici vizi di
eccesso di potere per irragionevolezza, manifesta iniquità e palese
arbitrarietà (tra le tante, cfr. Cons. Stato, questa sez. V, sentenza n. 9531
del 2023; sez. II, sentenza n. 10684 del 2023; sez. IV, sentenza n. 2754 del
2016). Inoltre, la predeterminazione di criteri di massima, da parte della
stessa commissione, funge da adeguato parametro di riscontro, mettendo il
candidato nella possibilità di comprendere le valutazioni riferite alla propria
prova, pur se tradotte nell'assegnazione di un voto numerico il quale, in
mancanza di una contraria disposizione, esprime e sintetizza il giudizio
tecnico-discrezionale della commissione di concorso, contenendo in sé stesso la
motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni (cfr., di recente, ex
aliis, Cons. Stato, sez. VII, sentenza n. 1291 del 2024).
Nel caso di specie è pacifico che la commissione avesse
prestabilito i criteri di giudizio e che, conseguentemente, il voto numerico
attribuito agli elaborati consentisse la ricostruzione dell'iter
logico-motivazionale. Non emergono, peraltro, aspetti di macroscopica
illogicità e/o iniquità nelle valutazioni compiute dalla commissione, neanche
in prospettiva di comparazione tra i vari candidati: le contestazioni, in
proposito mosse dal ricorrente, non fanno emergere palesi errori di fatto o
travisamenti tali da fondare le censure di ingiustizia manifesta.
6.2. - Quanto al secondo dei motivi riproposti - attinente
alla mancata apposizione, sui fogli degli elaborati scritti, del timbro
dell'ente e della firma di almeno un componente della commissione - il Collegio
non può esimersi da una diagnosi di inammissibilità, in accoglimento della
corrispondente eccezione sollevata dal Comune.
La sentenza del TAR, sia pure nella parte in fatto, ha
invero trattato e deciso tale censura: a pag. 14 si legge che la dedotta
circostanza "risulta smentita dagli elaborati della prova scritta del
ricorrente e degli altri 4 candidati ammessi alla prova orale, depositati in
giudizio, tutti recanti il timbro e la firma di una dei componenti della
Commissione giudicatrice". Ciò avrebbe richiesto di introdurre la censura
in esame con specifico motivo di appello, e non attraverso la riproposizione ex
art. 101, comma 2, cod. proc. amm.
L'inammissibilità, peraltro, travolge anche la parte del
motivo in esame in cui si accenna ad un'ulteriore carenza formale che sarebbe
stata commessa nel procedimento, quella cioè della mancata indicazione
"del numero dei fogli complessivamente consegnati ai candidati o a ciascun
candidato e, finanche, di quelli residuati alla fine della prova scritta":
si tratta, infatti, di un profilo di censura solo genericamente accennato,
senza il riscontro di alcun parametro di legittimità, e meramente ancillare
all'altro, del quale segue la sorte.
7. - Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e
vanno dunque poste a carico dell'originario ricorrente in primo grado, secondo
la liquidazione di cui al dispositivo della presente sentenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
quinta, definitivamente pronunciando,
Accoglie l'appello principale e l'appello incidentale e, per
l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo
grado.
Condanna il ricorrente in primo grado alla refusione delle
spese del doppio grado di giudizio, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00) in
favore di ciascuna delle due controparti, odierne appellanti principale e
incidentale, per un totale di euro 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19
dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore
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