Consiglio di Stato..agente scelto della Polizia Penitenziaria, con domanda del 25/6/2010 chiedeva, ... applicabilità dell'art.24 agli appartenenti alle forze di polizia, in ragione della specialità del rapporto di servizio ... ..

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 07-03-2013, n. 1400
Fatto Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1607 del 2011, proposto da:

(Lpd), rappresentato e difeso dagli avv. -

contro

Ministero della Giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I QUA n. 00143/2011, resa tra le parti, concernente diniego di trasferimento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati -
Svolgimento del processo

Il sig. (Lpd)., agente scelto della Polizia Penitenziaria, con domanda del 25/6/2010 chiedeva, ex art.33 delle L. n. 104 del 1992, il trasferimento dalla casa circondariale di (Lpd) a quella di piazza Armerina o di Enna, ossia le sedi di servizio più vicine al suo luogo di residenza, al fine di prestare assistenza allo zio disabile, sig. C.C., riconosciuto affetto da handicap grave.

L'Amministrazione Penitenziaria, con provvedimento del Direttore Generale del DAP n.00330827- 2010 del 5/8/2010, rigettava tale istanza, rilevando l'assenza dei requisiti della continuità ed esclusività della prestazione assistenziale richiesti dalla normativa disciplinante la materia.

L'interessato impugnava tale provvedimento a lui sfavorevole innanzi al Tar del Lazio, che, con sentenza n.143/2011, resa in forma semplificata, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato e avallando in tal modo le ragioni addotte dalla P.A. a sostegno dell'opposto diniego.

Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorto il G., deducendo a fondamento del proposto gravame, con un unico, articolato motivo, le seguenti censure:

- Violazione o falsa applicazione dell'art.33 della L. n. 104 del 1992, come modificata ed integrata dalla L. n. 183 del 24 novembre 2010.

Sostiene parte appellante che il primo giudice erroneamente non ha tenuto conto della normativa recata dalla L. n. 183 del 2010 (il cosiddetto "collegato al lavoro"), che ha modificato il citato art.33 della L. n. 104 del 1992, eliminando il presupposto costituito dalla continuità ed esclusività dell'assistenza richiesta per il disabile, sicché il diniego di trasferimento, che su quel presupposto non più esistente si fonda, si appalesa illegittimo.

Si è costituita in giudizio per resistere l'Amministrazione statale intimata.

All'udienza pubblica del 26 febbraio 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

L'appello si rivela meritevole di accoglimento.

A tale convincimento occorre pervenire alla luce del mutato orientamento giurisprudenziale sopravvenuto in ordine alla interpretazione e applicazione del disposto di cui all'art. 24 della L. n. 183 del 4 novembre 2010, in relazione alle domande presentate ai sensi dell'art. 33 comma 5 della L. n. 104 del 5 febbraio 1992, nella parte in cui il legislatore, a mezzo della normativa recata dal c.d. collegato al lavoro, con un intervento di tipo modificativo, ha espunto i requisiti della continuità ed esclusività della prestazione assistenziale resa in favore del disabile imprescindibilmente richiesti dal vecchio disposto di cui al citato art.33.

Questo Consiglio di Stato, chiamato a dirimere le prime fattispecie contenziose presentatesi dopo l'entrata in vigore della citata L. n. 183 del 2010 si era espresso in senso contrario alla immediata applicabilità dell'art.24 agli appartenenti alle forze di polizia, in ragione della specialità del rapporto di servizio che contrassegna tale status (vedi ad esempio Sez.. IV n.66/2012) .

Lo stesso Consesso, però, "melius re perpensa", si è successivamente espresso ( cfr sez. IV 18 ottobre 2012 n.5378) per la tesi della immediata operatività dell'art. 24 della legge in questione, con la conseguenza che l'Amministrazione, per effetto della effettuata espunzione dei requisiti de quibus, non può più opporre la carenza della continuità ed esclusività della prestazione assistenziale in relazione alle domande presentate ai sensi del comma 5 dell'art.33 della legge sull'handicap ( la n.104/92).

Per il vero, la fattispecie all'esame ha una sua peculiarità dovuta dal fatto che il procedimento era stato attivato a istanza di parte prima dell'entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, intervenuta, quest'ultima il 25 novembre 2010, nelle more della decisione di primo grado; nondimeno, non pare si possa opporre in senso sfavorevole all'appellante il principio del tempus regit actum.

E' indubbio, infatti, che l'evoluzione legislativa deve ritenersi implicitamente retroattiva, proprio perché finalizzata a risolvere le svariate questioni insorte a seguito delle diverse interpretazioni fornite dalle precedenti normative e non può quindi non applicarsi a situazioni che sono state vagliate in un momento temporale immediatamente precedente l'entrata in vigore delle "nuove" disposizioni (in tal senso Cons. Stato Sez. III 3 febbraio 2012 n.1293).

Ora, nel caso de quo, il provvedimento di rigetto della domanda di trasferimento avanzata dall'appellante si fonda esclusivamente sul rilievo dell'assenza dei requisito della continuità ed esclusività dell'assistenza, ritenuta ostativa all'accoglimento del beneficio de quo, ma tale circostanza, come sopra evidenziato, non può essere opposta per la sua avvenuta "abrogazione" da parte della norma (art.24 della L. n. 183 del 2010) disciplinante l'ipotesi di richiesta di trasferimento formulata ai sensi dell'art. .33 comma 5 della L. n. 104 del 1992.

D'altra parte il DAP, con la determinazione negativamente assunta, non fa cenno alcuno ad un eventuale avvenuto accertamento della non veridicità delle concrete ragioni indicate a sostegno della domanda di trasferimento e neppure alla esistenza di altrettanto eventuali, prevalenti ragioni di servizio, neppure genericamente addotte; e se così è, l'unico "motivo" posto a giustificazione della adottata determinazione si rivela non conforme alla corretta interpretazione del disposto legislativo sopra illustrato e dunque inidoneo a giustificare legittimamente l'opposto diniego.

Il provvedimento ministeriale, per le considerazioni che precedono, in quanto viziato per violazione ed errata interpretazione di legge, si appalesa illegittimo e va perciò annullato, fatta salva la possibilità per l'Amministrazione di riesaminare la situazione alla luce dei principi testé esposti.

Sussistono peraltro giusti motivi, tenuto conto degli oscillanti orientamenti giurisprudenziali in subjecta materia, per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese e competenze del doppio grado del giudizio compensate fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.