Nel pubblico impiego deve ritenersi presupposto necessario per la variazione del trattamento economico, in favore del singolo dipendente, in relazione alle superiori mansioni espletate rispetto alla qualifica posseduta il conferimento dell'incarico con atto formale e la sussistenza di un posto in organico vacante e disponibile non ricoperto.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 04-01-2011, n. 3
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

La Regione Molise impugna la sentenza con cui il Tar Molise ha annullato l'atto negativo di controllo della delibera n. 142 del 27 aprile 1990 con la quale il Comitato di gestione della U.S.L. di ...o aveva riconosciuto il diritto del dipendente ..... alle differenze retributive, oltre ad interessi e rivalutazione, per effetto dello svolgimento di mansioni superiori come collaboratore coordinatore.

I rilievi del CO.RE.CO. si fondano sulla non corrispondenza del servizio svolto con l'intero contenuto del profilo professionale superiore, sulla violazione del principio dell'accesso alla qualifica in virtù di fatti specificamente previsti dall'ordinamento, quali progressioni per anzianità e concorso pubblico, sull'irrilevanza di mansioni di fatto in carenza di un atto formale di assegnazione.

Il Tar ha accolto il ricorso di primo grado dando applicazione all'art. 29 del d.P.R. 761/1979, relativo al personale sanitario, e richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze nn. 57/89, 296/90) e del Consiglio di Stato (Ad. Pl. n. 2/91) che riconosce il diritto alla retribuzione delle prestazioni superiori del dipendente pubblico nel caso di un conferimento formale delle mansioni ritenendo sufficiente ad integrare il requisito del posto vacante in organico la carenza di organico della USL.

L'appello della Regione è fondato sul contrasto della decisione con i consolidati principi di corrispondenza tra retribuzione e qualifica posseduta in base a parametri prestabiliti, di necessità dell'esistenza di un posto in organico e di obbligo del dipendente di svolgere funzioni superiori esclusivamente per situazioni di emergenza senza diritto a differenze retributive. L'appellante esclude poi l'applicabilità del richiamato art. 29 d.P.R. 761/79 non essendo esistente né vacante nella USL il posto in organico corrispondente alle mansioni superiori.

Si è costituito l'interessato, invocando l'applicazione della disciplina speciale di cui all'art. 29 a sostegno del riconoscimento del diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori espletate oltre sessanta giorni e richiamando le effettive esigenze di natura gestionale intervenute in un momento di indeterminatezza delle piante organiche della USL tali da impedire di individuare il posto in organico. Peraltro tale elemento sarebbe stato inammissibilmente introdotto in giudizio data l'assenza di un corrispondente rilievo da parte del Coreco.

In prossimità dell'udienza di discussione, parte appellata ha depositato memoria sostenendo, in primis, la sopravvenuta carenza di interesse all'appello a seguito del collocamento a riposo dell'interessato, insistendo per il resto nelle proprie difese.

All'udienza del 22 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Preliminarmente, occorre respingere la richiesta di dichiarazione di improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse.

E' noto che la decisione di improcedibilità del gravame per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza; tale verifica, a sua volta, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l'utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale, alla decisione (cfr., tra le tante,.Cons. St. Sez. V, 11.5.2010, n.5833; 21 aprile 2009 n. 2077). Nella specie non v'è dubbio del permanere, nonostante il collocamento a riposo del dipendente, in capo alla Regione dell'interesse a vedere confermata l'illegittimità, già sancita dal Co.Re.Co. con l'atto negativo di controllo, dell'adeguamento del trattamento
economico per effetto dello svolgimento di mansioni superiori relative ad un periodo di servizio anteriore al collocamento a riposo.

Nel merito, l'appello è fondato.

Su analoghe fattispecie ha avuto già modo di pronunciarsi la Sezione con decisioni (Cons St. Sez. V, 20.10.2008, n. 5103, 5104 e 5105; 1 3.2005, n. 772) dalle quali non vi è motivo di discostarsi.

Le mansioni svolte dal pubblico dipendente, superiori a quelle assegnate con il provvedimento di nomina e di inquadramento, sono del tutto irrilevanti sia ai fini economici che di progressione di carriera, in quanto nel pubblico impiego la retribuzione è inderogabilmente riferita alla qualifica e non alle mansioni, in ragione del rigido assetto organizzativo della pubblica amministrazione, collegato a primarie esigenze di controllo e di contenimento della spesa pubblica in applicazione dell'art. 97 della Costituzione.

In deroga a tale principio, la giurisprudenza ha ravvisato quale presupposto necessario per la variazione del trattamento economico in relazione alle superiori mansioni espletate rispetto alla qualifica posseduta il conferimento dell'incarico con atto formale e la sussistenza di un posto in organico vacante e disponibile non ricoperto (Cons. St. Ad.Pl. n. 2/1999).

Pur nell'assenza, nella specie, di un posto vacante in organico, il Tar ha ritenuto il requisito soddisfatto attesa la carenza di organico cui la USL avrebbe sopperito attraverso il conferimento di incarichi provvisori prima dell'adeguamento della pianta organica.

Senonchè tale conclusione non può essere condivisa perché in contrasto con la necessaria osservanza di moduli organizzativi rigidi, basati su parametri predeterminati anche per quanto attiene la gestione della provvista di personale e, più in generale, della spesa pubblica, in osservanza dei principi di legalità, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione di cui costituisce espressione l'art. 97 della costituzione. Essi impongono che l'adeguamento della struttura amministrativa alle esigenze dell'amministrazione avvenga non già attraverso interventi frammentari determinanti un incontrollato incremento della spesa pubblica, bensì attraverso una modifica ordina mentale che presupponga - e non segua,a posteriori, come effetto patologico - la necessaria copertura finanziaria.

Né può considerarsi carente, sotto questo profilo, la motivazione dell'atto negativo di controllo, posto che essa richiama la normativa violata, rispetto alla quale l'atto è vincolato e da cui discende la necessità del posto vacante in organico.

In conclusione, l'appello merita accoglimento mediante riforma della sentenza di primo grado e reiezione dell'originario ricorso.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.