TAR 2018: “violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.”

TAR 2018: “violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.”

Pubblicato il 10/05/2018

N. 03140/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01609/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 1609 del 2018, proposto da

-OMISSIS-e -OMISSIS-in proprio e per conto del figlio minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Ciro Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia avv.cirorusso@legalmail.it;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Usr Campania, Circolo Didattico XXX 2, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l'annullamento

del provvedimento emesso , in data 03 gennaio 2018 prot. n.XXX avente ad oggetto il verbale del 18 gennaio 2018 relativo all'assegnazione di h. 10 di sostegno con h.3 di assistenza specialistica settimanali ,che ha sostituito in peius il precedente provvedimento del 03 ottobre 2017 prot. 5760 b/29 avente ad oggetto il verbale del 20-09-2017 relativo all'assegnazione di h. 19 di sostegno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Usr Campania e di Circolo Didattico XXX 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.

1.Con ricorso ritualmente proposto i ricorrenti, esercenti la potestà sul minore in epigrafe, hanno impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui è stato assegnato al predetto minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992, come da certificati allegati al ricorso), per l’anno scolastico 2017/2018, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali (10) ritenuto non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale risulta affetto, così come risulta dalla documentazione in atti, dalla quale emerge la necessità di un rapporto 1:1.

Il provvedimento è frutto di una revisione peggiorativa del precedente atto di assegnazione ore, dell’ottobre 2017, che attribuiva 19 ore e non era stato oggetto di contestazione da parte dei ricorrenti, mentre lo è la gravata decisione diminuitiva.

Pertanto hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento suddetto nonché l’accertamento, per l’anno in corso, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, ritenuto dai ricorrenti stessi pari a 25 ore.

Hanno altresì richiesto il risarcimento dal danno subito e subendo.

2. Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge sub specie di violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3,32 e 38 Cost. nonché di violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.

3. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio con memoria formale.

4. In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente ha dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Tale decisione si giustifica in ragione della manifesta fondatezza della questione di merito sottoposta all’esame del collegio, anche alla luce delle recenti decisioni di questa Sezione.

5. La presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., come questa Sezione ha stabilito a partire dalla sentenza 1330 del 26 febbraio 2015, nella quale ha ribadito che in tale materia rientra a pieno titolo il servizio scolastico (Cass. SS. UU. Ordinanze 19 gennaio 2007 n. 111 e 29 aprile 2009, n. 9954).

In questi casi spetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva la tutela dei diritti cd. fondamentali tutelati dalla Costituzione, anche se la relativa lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, che sia però espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti autoritativi della p.a. (Cass. Civ. SS.UU. 5 marzo 2010 n. 5290; id. 28 dicembre 2007, n. 27187; id. 29 aprile 2009, n. 9956).

6. Il ricorso va accolto.

Il limitato numero di ore di sostegno è stato assegnato nonostante ad ottobre 2017 ne fossero state riconosciute un numero (19) che appare congruo rispetto alla documentazione in atti.

Pertanto, a prescindere dal fatto che in atti non si rinviene un PEI che chiarisca quante ore spettino al minore, il comportamento dell’Amministrazione è di per sé sintomatico di contraddittorietà e difetto di istruttoria, posto che dalla documentazione sanitaria versata in atti, e a conoscenza della scuola, venga indiscutibilmente messa in evidenza la condizione dell’alunno, determinata dalla riconosciuta patologia, e tenuto altresì conto che la diminuzione di cui è stato vittima l’alunno sembra essere determinata da ragioni di distribuzione dell’organico e non da motivi collegati ai bisogni del minore.

Pertanto, nel caso concreto, l’attribuzione al minore, da parte dell’Amministrazione scolastica, di un numero ore di sostegno allo stato insufficienti (e comunque non confermate né da un PEI né da altro documento similare) comporta la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato e la condanna dell’Amministrazione scolastica alla attribuzione alla persona disabile di un insegnante di sostegno per il numero di ore adeguate alla gravità della patologia riportata.

Tale numero dovrà essere determinato con la massima urgenza tenuto conto della imminente fine dell’anno scolastico, durante il quale l’alunno non ha potuto, in parte, beneficiare del sostegno scolastico necessario. In ogni caso non può essere inferiore a 19 come stabilito nel provvedimento del 3 ottobre 2017.

7. Va pertanto dichiarata l’illegittimità, in parte qua, dei provvedimenti impugnati che, per l’effetto, ne determina l’annullamento e va altresì riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno almeno per 19 ore settimanali, come da provvedimento del 3 ottobre 2017.

8. Quanto alla domanda risarcitoria del cd. danno non patrimoniale, il Collegio rileva che la tempestiva decisione di questo Tribunale in ordine alla domanda giudiziale nei tempi in cui essa è stata incardinata dalla parte, è tale da elidere il danno per il prosieguo dell’anno in corso e ciò è tanto più vero considerando che, come si vedrà infra, il Collegio ha deciso di adottare misure ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. E) c.p.a.

Per altro verso, non è ipotizzabile la sussistenza di alcun danno risarcibile per la porzione di anno scolastico svolta sino ad ora. Occorre, in tal senso, aderire all’orientamento del giudice di appello (C.d.S. n. 4291/2015) che richiede una prova rigorosa del cd. danno conseguenza, il cui ristoro è, appunto, in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza (deducibile da specifiche circostanze da cui possa desumersi la violazione di interessi di rilievo costituzionale) ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiato (cfr. Cass. Sez. Un. 11 novembre 2008, n. 26792; Cass. Sez. III, 24 settembre 2013, n. 21865; Cons. Stato, sez. VI, 9 gennaio 2014, n. 34).

Nel caso di specie - in rapporto alla relativa brevità del periodo in cui tali danni si sarebbero potuti generare e in mancanza del P.E.I. o di altra documentazione tecnica (es. perizia)- non può dirsi raggiunta la prova del nesso causale tra il minor numero di ore assegnate (rispetto al necessario) e uno danno specifico in termini di deficit formativo o su altri piani (es. danno alla salute).

In proposito va soggiunto che è anche lecito dubitare della sussistenza della colpa dell’amministrazione, da intendersi come ulteriore elemento necessario per riconoscere il risarcimento (C.d.S. n. 05428/2015) e ciò in rapporto alla notoria difficoltà di adeguare la provvista di insegnanti di sostegno alle effettive esigenze.

9. Si precisa che, ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. c) ed e) c.p.a., il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, dispone le misure idonee ad assicurare l'attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza.

Le due previsioni, in tal senso, prefigurano un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio.

9.1. Nel caso oggetto del presente giudizio, tale misura si rende necessaria ai fini di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti ed alla necessità di provvedere alla assegnazione delle ore di sostegno come individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità ‘primaria’ specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.

9.2. L'Amministrazione darà esecuzione alla predetta sentenza entro giorni dieci dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d'ora il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del MIUR, con facoltà di delega ad un funzionario dell'Ufficio.

Il Commissario entro quindici giorni dalla scadenza del termine precedente darà corso agli adempimenti necessari ad assicurare l’esecuzione della presente sentenza, compiendo tutti gli atti necessari, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell'Amministrazione inadempiente; le spese per l'eventuale funzione commissariale restano poste a carico dell'Amministrazione inadempiente in epigrafe, in quanto comprese per legge nella onnicomprensività della retribuzione dirigenziale; infatti, la disposizione di cui all’art. 5 sexies comma 8 l n. 89/2001, come introdotta dall’art. 1 comma 777 l. n. 208/2015, ancorché dettata per i giudizi di ottemperanza ai decreti emessi ai sensi della legge n. 89/2001, può essere applicata per analogia anche alle altre condanne al pagamento di somme di denaro.

10. In ragione della soccombenza effettiva, le Amministrazioni resistenti sono condannate al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se effettivamente versato, e agli altri accessori dovuti per legge, tenuto altresì conto del fatto che le questioni dedotte sono oggetto di costante e pacifica giurisprudenza alla quale le parti resistenti avrebbero dovuto adeguarsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

a) dichiara l’illegittimità del provvedimento impugnato, nella parte in cui ha assegnato al minore in epigrafe un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali non adeguato rispetto alla patologia;

b) per l’effetto, accerta il diritto del predetto minore ad essere assistito da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito sub a);

c) condanna l’Amministrazione scolastica alla attribuzione all’alunno disabile di un insegnante per il numero di ore di sostegno scolastico ritenute necessarie in relazione alla patologia e comunque non inferiori a 19;

d) qualora l’Amministrazione scolastica non ottemperi entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, con facoltà di delega ad altro dirigente dell'Ufficio che, previa verifica di tutti i presupposti indicati, provvederà ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all'esecuzione della presente sentenza;

e) rigetta tutte le altre domande;

f) condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1500,00 (millecinquecento/00), oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Michele Buonauro, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Maria Barbara Cavallo Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.