TAR 2018: diritto del ricorrente alla corresponsione della indennità per lo svolgimento dei servizi esterni, indennità di amministrazione, diritto al pagamento delle ore di straordinario Pubblicato il 04/07/2018 N. 04443/2018 REG.PROV.COLL. N. 00406/2017 REG.RIC.

TAR 2018: diritto del ricorrente alla corresponsione della indennità per lo svolgimento dei servizi esterni, indennità di amministrazione, diritto al pagamento delle ore di straordinario
Pubblicato il 04/07/2018



N. 04443/2018 REG.PROV.COLL.



N. 00406/2017 REG.RIC.



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REPUBBLICA ITALIANA



IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania



(Sezione Quarta)



ha pronunciato la presente



SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 406 del 2017, proposto da
XXX XXX, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Orefice, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC risultante dai registri e domicilio eletto presso il suo studio in XXX, viale Gramsci n. 23;



contro



Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede in XXX, via Armando Diaz, 11;



per l'accertamento



- del diritto del ricorrente alla corresponsione della indennità per lo svolgimento dei servizi esterni di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 395/95, della indennità di amministrazione di cui agli artt. 34 e 43 CCNL comparto ministeri 1994/97, del beneficio di cui alla Legge n. 203 del 18 maggio 1989, nonché del diritto al pagamento delle ore di straordinario di cui all’articolo 11 comma 2 della legge 395/1990;



- nonché per la condanna dell’amministrazione al pagamento di quanto dovuto, oltre interessi e rivalutazione.



Visti il ricorso e i relativi allegati;



Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;



Visti tutti gli atti della causa;



Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;



Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.



FATTO



1. Il ricorrente, in qualità di Assistente Capo della Polizia Penitenziaria, è stato distaccato presso il Tribunale di Sorveglianza di XXX per i periodi dal 24.11.2003 al 08.03.2004 e dal 02.11.2004 al 31.08.2013, con il compito di coadiuvare i magistrati assegnatari.



1.1. Con la domanda in epigrafe, in relazione allo svolgimento dei due periodi di distacco, ha chiesto:



- il pagamento dell’indennità di amministrazione prevista da disciplinata dagli artt. 34 e 43 CCNL comparto ministeri 1994/97, in cui è confluita la indennità giudiziaria estesa, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 221 del 1988, anche “al personale appartenente alle qualifiche funzionali dei ruoli delle cancellerie e segreterie giudiziarie …”;



- il pagamento dell’indennità di cui all’ art. 9 del D.P.R. 395/1995, in relazione ai servizi organizzati in turno effettuati nel corso del distacco;



- la corresponsione dei buoni-pasto sostitutivi, avendo prestato servizio oltre le 14:30 per cinque giorni settimanali;



- in subordine, il pagamento dell’indebito arricchimento conseguito dall’amministrazione per effetto dello svolgimento di prestazioni lavorative meglio retribuite.



1.2. Si è costituito il Ministero della Giustizia deducendo l’infondatezza della domanda ed eccependo in subordine la prescrizione del relativo credito.



1.3. All'udienza pubblica del 20 giugno 2018 il ricorso è trattenuto in decisione.



DIRITTO



2. Il ricorso si rivela in parte fondato nei limiti di seguito precisati.



2.1. La giurisprudenza amministrativa ha più volte espresso l’orientamento secondo cui l’indennità giudiziaria di cui all’art. 2 della legge 22 giugno 1988 n. 221 non è diretta a compensare le prestazioni svolte nella struttura dell’organizzazione giudiziaria, ma solo ad indennizzare il personale amministrativo delle cancellerie e segreterie giudiziarie per i compiti intensi e delicati di natura burocratico-amministrativa svolti presso tali specifici uffici, e ciò indipendentemente dall’appartenenza ai ruoli dell’Amministrazione giudiziaria e purché il personale sia effettivamente addetto ai servizi amministrativi.



2.1.1. In definitiva la indennità giudiziaria di cui alla l. n. 221/88 spetta al personale, sia esso di ruolo delle segreterie giudiziarie e delle cancellerie, sia esso in posizione di comando, distacco, assegnazione o utilizzo comunque denominato presso gli uffici suddetti, che svolga attività amministrative proprie e caratteristiche dei servizi di cancelleria e segreteria (cfr. C.d.S. n. 8641 del 2009 e C.G.A.R.S. n. 16 del 2014).



2.1.2. La conclusione suesposta non è smentita dalla previsione di cui all’art. 3, comma 60, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, secondo il quale “le disposizioni di cui all’art. 168 della legge 11 luglio 1980 n. 312 e alle leggi 22 giugno 1988, n. 221 e 15 febbraio 1989, n. 51 si interpretano nel senso che si applicano al personale in esse espressamente previsto purché in servizio presso le amministrazioni contemplate dalle norme stesse”, in quanto detta previsione non implica affatto che l’indennità in argomento spetti solo al personale organicamente inquadrato nei ruoli a servizio delle magistrature, ma si limita soltanto a sancire la inapplicabilità in via analogica del beneficio in esame a personale diverso da quello espressamente contemplato, valorizzando, pertanto, proprio il legame funzionale in luogo del rapporto formale di dipendenza organica del dipendente ed ammettendo, quindi, che l’unico requisito necessario per la spettanza dell’indennità in parola è lo svolgimento della prestazione lavorativa presso gli uffici delle varie magistrature (Cons. Giust. Amm. Sic., 20 gennaio 2014, n. 16, cit.).



2.1.3. Il ricorrente ha depositato in atti gli ordini di servizio dai quale emerge con evidenza l’adibizione a compiti di supporto dell’attività giurisdizionale, tipici delle segreterie o cancelleria degli uffici giudiziari, negli uffici del Tribunale di Sorveglianza ovvero alla diretta assegnazione ad un magistrato.



Pertanto l’indennità di amministrazione in oggetto deve essere riconosciuta all’istante in relazione ai due periodi di distacco presso il Tribunale di Sorveglianza.



Vale solo aggiungere che l’eccezione di prescrizione quinquennale (art. 2948 cod. civ.), come eccepita dall’avvocatura erariale non risulta fondata poiché dagli atti emergono le note di sollecito del 2008 e del 2011, che devono ritenersi idonee ad interromperne il decorso.



2.1.4. Ciò posto, occorre però evidenziare che, ai sensi dell’art. 3, comma 63, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, “i dipendenti pubblici in posizione di comando, di fuori ruolo o in altre analoghe posizioni non possono cumulare indennità, compensi o emolumenti, comunque denominati, anche se pensionabili, corrisposti dall’Amministrazione di appartenenza con altri analoghi trattamenti accessori previsti da specifiche disposizioni di legge a favore del personale dell’Amministrazione presso la quale i predetti pubblici dipendenti prestano servizio”; la norma, a ben guardare, ha introdotto il divieto di cumulo delle indennità riconosciute ai pubblici dipendenti a decorrere dal 1°gennaio del 1994, con la conseguenza che, anche sotto questo profilo, l’attribuzione del beneficio reclamato dal ricorrente, quand’anche spettante, andrebbe necessariamente valutata tenendo conto di altre indennità eventualmente già percepite dal medesimo, in ossequio alla “ratio” della norma che è quella di non effettuare ingiustificati pagamenti di indennità non dovute per effetto di cumuli che la sopra citata normativa intende appunto evitare (su questo punto v. C.d.S., IV, nn. 6884/07, 42/01 e 1971/00). A questo fine le Amministrazioni interessate dovranno attivarsi per evitare ingiustificati pagamenti di indennità non dovute per effetto della sopra illustrata normativa.



2.1.5. Deve, perciò, concludersi che la domanda merita favorevole apprezzamento, sia pure con i limiti sopra specificati, e, per l’effetto, al ricorrente deve essere corrisposta l’indennità de qua, maggiorata degli accessori, calcolati, secondo i criteri fissati per i crediti da lavoro, dalla spettanza al soddisfo.



2.2. La richiesta di pagamento dell’indennità per i servizi esterni prevista dall’ art. 9 del D.P.R. 395/1995 per aver prestato l’attività lavorativa presso il Tribunale di Sorveglianza non merita accoglimento.



2.2.1. Secondo il tenore letterale della norma che prevede l’indennità richiesta, il relativo diritto spetta al personale che opera “in turni sulla base di ordini formali di servizio, presso le sezioni o i reparti e, comunque, in altri ambienti in cui siano presenti detenuti o internati” (art. 9 del D.P.R. 395/95, II comma).



Il Collegio ritiene che la nozione di attività presso "sezioni, reparti e, comunque, ambienti in cui siano presenti detenuti o internati", che legittima il riconoscimento dell'indennità in esame, ricomprenda i servizi espletati all'interno della cinta muraria (cfr. in termini Tar Lazio - Roma n. 310/2013, Tar Campania – XXX n. 2475/2013).



In quest'ottica l'indennità in parola va collegata a tutte le attività espletate presso le postazioni di servizio istituite all'interno della cinta, atteso che questa delimita con certezza l'area all'interno della quale istituzionalmente risiede la popolazione detenuta. La norma infatti ha la finalità di compensare una condizione di particolare disagio per il personale dipendente derivante dall'esposizione al rischio del contatto con la popolazione carceraria.



Al di fuori di tali mansioni, solo la dimostrata presenza di detenuti nell’espletamento del servizio legittima l'attribuzione dell'indennità per servizi esterni purché, ovviamente, esistano gli ulteriori presupposti a tal fine richiesti dalla normativa vigente, ivi compreso quello dell'espletamento del servizio in esame per almeno tre ore consecutive (art. 9 d.p.r. n. 164/02).



2.2.2. Nel caso di specie invece, come risulta dai chiarimenti resi dall’amministrazione, non smentiti dagli elementi prodotti dal ricorrente, l’istante ha espletato la propria attività lavorativa in uffici posti al di fuori dell’area dell’istituto che definisce lo spazio istituzionalmente destinato alla custodia di detenuti, ed in particolare una sede di Tribunale, che è situato in un edificio diverso e distante rispetto alla struttura penitenziaria. Per tale servizio, non risultando espletato alla presenza ordinaria di detenuti né in luogo ove risulti gli stessi sono stabilmente residenti/presenti, va escluso il beneficio dell’indennità richiesta (cfr. in termini da ultimo Tar Piemonte n. 795/2017).



2.3. In relazione alla corresponsione di cinque buoni-pasto settimanali, in luogo dei due conseguiti, va rimarcato che l’erogazione dell’emolumento in questione, sostitutivo del servizio di mensa, è stato dall’amministrazione correttamente parametrato all’orario di lavoro effettivamente svolto dal ricorrente (due rientri pomeridiani) per il periodo dal 25 ottobre 2006 al 7 giugno 2011, dovendosi ribadire che i trattamenti retributivi o indennitari devono essere ricollegati allo svolgimento della concreta funzione svolta nel corso dell’attività lavorativa, e dunque il lavoratore in posizione di distacco, come nella specie, non può utilmente invocare le circolari previste dall’amministrazione penitenziaria. Ed invero in relazione a tale periodo di servizio l’amministrazione ha correttamente riconosciuto due buoni pasti settimanali in coincidenza con i due rientri (martedì e giovedì).



2.3.1. Per quanto riguarda gli altri periodi presi in considerazione:



- dal 3 novembre 2003 a marzo 2004 non vi è prova della protrazione dell’orario oltre il termine per aver diritto al buono-pasto;



- dal 2 novembre 2004 al 24 ottobre 2006, come da attestato del Presidente del Tribunale di Sorveglianza del 27 giugno 2013, ritualmente versato in atti, l’orario lavorativo (dal lunedì al venerdì dalle 8:00 alle 16.15) dava diritto alla corresponsione di 5 buoni-pasto settimanali;



- dall’8 giugno 2011 fino al 31 agosto 2013, sempre secondo l’attestato citato, l’orario lavorativo (dal lunedì al venerdì dalle 8:00 alle 15.12) dava diritto alla corresponsione di 5 buoni-pasto settimanali.



2.3.2. Pertanto la domanda deve essere accolta in relazione ai due periodi indicati (dal 2 novembre 2004 al 24 ottobre 2006 e dall’8 giugno 2011 fino al 31 agosto 2013), con il conseguente dovere dell’amministrazione di rimborsare il valore del buono-pasto (4,65 euro fino al 31.12.2008 e 7,00 euro dal 1°.1.2009) per ogni giorno di presenza effettiva, detratti i buoni-pasto già erogati. L’importo complessivo sarà maggiorato degli accessori, calcolati, secondo i criteri fissati per i crediti da lavoro, dalla spettanza al soddisfo.



2.4. Si rivela infondata infine la richiesta di riconoscimento del servizio straordinario (37 ore settimanali anziché 36), poiché il ricorrente non ha dimostrato in modo convincente di non aver fruito della pausa pranzo (peraltro doverosa in caso, come nella specie, di orario prolungato).



2.5. Il riconoscimento delle spettanze, sia pure nei termini precisati, assorbe la domanda di riconoscimento dell’indebito arricchimento.



3. Pertanto il ricorso va accolto limitatamente ai profili sopra evidenziati, mentre la soccombenza reciproca, riconoscibile anche in caso id accoglimento parziale della domanda attorea, giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali tra le parti.



P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in parte motiva. Spese compensate e contributo a carico dell’amministrazione soccombente come per legge.



Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.



Così deciso in XXX nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:



Anna Pappalardo, Presidente



Michele Buonauro, Consigliere, Estensore



Maria Barbara Cavallo, Consigliere




L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Michele Buonauro
Anna Pappalardo













IL SEGRETARIO