TAR "...Procedura ad evidenza pubblica: competenze del responsabile del procedimento..."

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., 26-04-2011, n. 691
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con  l'epigrafato ricorso, notificato il 23.4.2010, la ditta M. spa ha impugnato il provvedimento con cui l'ASL n. 20 di Verona - in qualità di  capofila dell'Area Vasta della provincia di Verona costituita con l'ASL  n. 21 di Legnago, l'ASL n. 22 di Bussolengo e l'Azienda ospedaliera di Verona - l'ha esclusa dalla gara per l'affidamento della "fornitura del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari con fornitura di contenitori per un periodo di tre anni" (alla quale avevano  partecipato soltanto la ricorrente e la ditta controinteressata) per avere essa presentato campioni di contenitori del tipo riutilizzabile, anziché monouso come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis,  ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara stessa al RTI M.S.A. spa (composto da A.A. srl e T.A. spa): secondo la ricorrente, la propria esclusione sarebbe illegittima sia
perché disposta da organo incompetente (la commissione giudicatrice), sia perché la disciplina normativa equipara i contenitori esterni monouso e i contenitori riutilizzabili rimettendo al prestatore del servizio la scelta dell'impiego dell'uno o dell'altro; rilevava essa, inoltre, l'illegittima composizione della commissione giudicatrice nonché l'illegittimità della mancata esclusione del RTI aggiudicatario provvisorio (per violazione della lex specialis di gara e della disciplina in tema di avvalimento), rivendicando così il proprio interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 20.5.2010 M. spa impugnava il bando di gara ed il capitolato d'appalto laddove e qualora fossero interpretati nel senso di non imporre il rispetto della disciplina sull'avvalimento nel caso di indicazione di soggetti terzi titolari degli impianti destinati allo smaltimento dei rifiuti tramite incenerimento, nonchè nel senso di non imporre l'obbligo  di presentazione di contratti con soggetti terzi titolari di impianti di smaltimento aventi durata non inferiore a quella dell'appalto.
Resistevano in giudizio l'ASL n. 20 di Verona nonché le controinteressate A.A. srl e T.A. spa rilevando l'infondatezza  del gravame, del quale, conseguentemente, chiedevano la reiezione. A.A.  srl e T.A. spa proponevano, peraltro, in data 27.5.2010, un ricorso incidentale con cui contestavano l'ammissione alla gara della ricorrente  sotto il profilo della mancata iscrizione all'Albo nazionale dei Costruttori Ambientali, che non poteva essere oggetto di avvalimento.
Seguiva ulteriore ricorso per motivi aggiunti con  il quale M. spa censurava per invalidità derivata l'aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale al RTI M.S.A. spa.
la causa è passata in decisione all'udienza del 30 marzo 2011.Motivi della decisione
1.-  Premesso che a, seconda dei casi, il giudice adito può esaminare con priorità il gravame - quello principale o quello incidentale - che risulta decisivo per dirimere la lite (trova, invero, applicazione il principio di economia processuale richiamato da Ap 10.11.2008 n. 11 nel senso che, qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, sull'ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze  processuali della loro fondatezza l'operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia processuale e di logicità), nel caso di specie il collegio ritiene opportuno di esaminare prioritariamente il ricorso principale, in quanto  la sua (evidente) parziale infondatezza e parziale
inammissibilità fanno venir meno l'interesse alla valutazione del ricorso incidentale.
2.- Censura anzitutto la ricorrente l'illegittimità per incompetenza del provvedimento di esclusione, in quanto asseritamente adottato dalla commissione tecnica e non dalla commissione di gara.
La censura non ha pregio.
Premesso che alla stregua dello schema generale disegnato dagli artt. da 9 a 12 del codice dei contratti pubblici tutti i  provvedimenti facenti parte della procedura di evidenza pubblica sono assunti dal responsabile del procedimento e dai dirigenti competenti in base ai rispettivi ordinamenti di settore (il codice cristallizza prassi  amministrative e indirizzi giurisprudenziali consolidati in forza dei quali è alla dirigenza - e dunque al seggio di gara - che spetta l'approvazione definitiva degli atti di gara, ivi inclusi quelli di esclusione, dopo averne verificato la regolarità tecnica e la legittimità: cfr., ex plurimis, CdS, V, 28.3.2008 n. 1361), nel caso di specie l'esclusione dell'offerta proposta dalla ricorrente, fondata sulla difformità delle caratteristiche del prodotto rispetto ai parametri individuati nella lex specialis, è stata effettivamente formalizzata dal
presidente del seggio di gara e responsabile del procedimento (cfr. la sua nota del 24.3.2010), il quale ha condiviso e fatto propria - nella forma della "presa d'atto" - la valutazione della commissione giudicatrice che, nell'ambito delle proprie competenze tecniche, aveva rilevato come M. spa avesse omesso di inviare la campionatura dei contenitori per rifiuti pericolosi di tipo monouso richiesti dall'art. 33 del capitolato a pena di esclusione e ne aveva, conseguentemente, proposto l'esclusione (cfr. il verbale n. 1 del 16.2.2010). A tal proposito, peraltro, è appena il caso di osservare che  la commissione è organo straordinario e temporaneo dell'Amministrazione  la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed  approvata dagli organi competenti dell'Amministrazione appaltante (cfr., ex plurimis, CdS, IV, 11.10.2007 n. 5354; V, 24.3.2006 n. 1525): pertanto,
ancorchè volesse attribuirsi la paternità dell'esclusione della ricorrente alla commissione tecnica, essa risulterebbe comunque ratificata dall'Amministrazione in sede di approvazione dell'operato della commissione stessa.
3.- Sempre in tema di contestazione della propria  esclusione, la ricorrente censura il capitolato d'appalto nella parte in cui prescriveva, a pena di esclusione, l'invio di campionatura di contenitori monouso: l'art. 8 del DPR n. 254/03,  invero, equiparerebbe - secondo M. spa - i contenitori esterni monouso e  i contenitori riutilizzabili, rimettendo al prestatore del servizio la scelta dell'impiego dell'uno o dell'altro.
Tale censura è inammissibile per tardività, prima ancora che infondata nel merito.
È inammissibile in quanto, atteso il carattere espressamente escludente della prescrizione della lex specialis che imponeva l'offerta di quella determinata tipologia di prodotto, tale prescrizione andava tempestivamente impugnata da parte di quei concorrenti che avessero inteso offrire un prodotto diverso: giacchè era  fin d'allora pacifico che, pur potendo essere ammesse alla gara (in quanto in possesso dei requisiti per la partecipazione), le imprese che avessero offerto beni diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante sarebbero state certamente ed inequivocabilmente estromesse dalla procedura concorsuale in virtù della predetta clausola. Dunque, ferma restando la necessità di presentare la domanda di partecipazione alla gara (al fine di qualificare l'interesse all'impugnazione), la clausola della legge di gara che imponeva la proposizione di contenitori  rigidi monouso
doveva essere contestata entro il termine decadenziale (diversamente eludendosi la regola della perentorietà dei termini per l'impugnazione degli atti amministrativi) da parte di chi, come la ricorrente, intendeva offrire contenitori pluriuso (cfr., in tal senso, CdS, V, 26.10.2009 n. 6544; TAR Veneto, II, 12.5.2010 n. 1941). Né potrebbe opporsi, per evitare l'inammissibilità della censura, la possibilità di una diversa interpretazione della clausola in questione: essa, invero, era estremamente chiara e precisa nella sua formulazione, sicchè non potrebbe richiamarsi quel (corretto) filone giurisprudenziale  che, in caso di ambiguità della clausola, consente di accreditare il principio del favor partecipationis.
La portata vincolante delle prescrizioni di gara,  infatti, esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l'esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione
Ma la censura è anche infondata perché, se è vero  che la norma invocata dalla ricorrente consente - senza tuttavia stabilire l'equipollenza delle due tipologie di contenitori esterni (che  sarebbe, peraltro, irragionevole, atteso che un contenitore si elimina,  l'altro si ricicla) - di effettuare la raccolta ed il trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo anche avvalendosi del contenitore esterno riutilizzabile (previa idonea disinfezione ad ogni ciclo d'uso), è altresì vero che, in caso di possibili alternative, la scelta della soluzione più idonea per la realizzazione del pubblico interesse costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa,  è sottratta al sindacato di legittimità del giudice qualora non sia manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata
da travisamento di fatto in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del servizio: vizi questi che non ricorrono certamente nel caso di specie, ove la scelta operata dalla stazione appaltante è senz'altro ragionevole e coerente, trattandosi di individuare gli strumenti operativi per lo svolgimento di un servizio particolarmente delicato che garantisca pienamente la tutela della salute e dell'ambiente.
Conclusivamente, dunque, poiché l'offerta presentata dalla ricorrente non è conforme alle puntuali prescrizioni di  gara, avendo proposto un prodotto tipologicamente diverso da quello richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione, l'esclusione dalla gara di M. spa è pienamente legittima.
4.- Orbene, precisato quanto precede, va ora osservato che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse a sindacare il suo corretto svolgimento in quanto, tenuto conto che l'accoglimento delle ulteriori censure proposte con il ricorso in esame (con cui si contesta l'illegittimità della composizione della commissione giudicatrice e dell'ammissione alla gara del RTI aggiudicatario) comporterebbe non già l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura concorsuale può essere perseguito soltanto dall'impresa che non è stata esclusa dalla gara: l'offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un'aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque
altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire il servizio oggetto dell'appalto, previa  partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione.
Tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l'Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata  è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l'atto di ammissione alla gara dell'altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell'unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l'unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l'aggiudicazione costituisce "il bene della vita che l'interessato intende conseguire attraverso la gara" ed "attraverso la tutela giurisdizionale"), vale a dire
l'interesse all'aggiudicazione dell'appalto, mentre non può tenersi conto dell'interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l'applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 24.3.2011 n. 491);
5.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile e va, conseguentemente, respinto. La reiezione del ricorso principale comporta, ovviamente, l'inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti, in ragione della particolarità della controversia.P.Q.M.
Il  Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunziando sul ricorso principale indicato in epigrafe, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.