TAR 2018:
“regolamento servizio di ristorazione scolastica”
Pubblicato il
13/03/2018
N. 01566/2018
REG.PROV.COLL.
N. 03651/2017
REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero
di registro generale 3651 del 2017, proposto da:
xxxx rappresentati e
difesi dagli avvocati Giorgio Vecchione, Stefania Pepicelli, con
domicilio eletto presso lo studio Cinzia Olivieri in Napoli, via San
Giacomo di Capri 41/1;
contro
Comune di xxx, in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Oreste Di Giacomo, con domicilio eletto presso lo
studio Mariapia Fierro in Napoli, piazza G. Bovio, n. 22;
nei confronti di
xxxx, in persona dei
legali rappresentanti p.t., non costituite in giudizio;
per l'annullamento
della deliberazione
del Consiglio Comunale n. 21 del 10 luglio 2017 nonchè degli artt.
1, 2, 3 e 4 dell'approvato “regolamento servizio di ristorazione
scolastica”, nonché per l'annullamento della deliberazione della
Giunta comunale n. 121 del 16 giugno 2017, nonché di ogni altro atto
presupposto, preparatorio, consequenziale.
Visti il ricorso e i
relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio del Comune di xxx;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Anna
Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Considerato che
con il ricorso in esame si impugnano le delibere nn. 21/2017 e
121/2017 (di cui in epigrafe) adottate dal Comune di xxx e
concernenti l’istituzione e il Regolamento del servizio di
refezione scolastica per gli alunni delle scuole materne ed
elementari a tempo pieno e che la detta impugnativa è proposta dai
genitori degli alunni, sia in proprio sia in quanto esercenti potestà
genitoriale degli alunni degli istituti interessati al servizio
mensa;
2. Rilevato che in
data 7 marzo 2018 il ricorso, in ragione dell’andamento delle fasi
processuali del giudizio, veniva contestualmente in decisione sia per
la domanda cautelare che per la decisione di merito del ricorso;
3. Considerato che
il Collegio, avuto riguardo alla delicatezza degli interessi pubblici
e privati coinvolti, ritiene preferibile la sollecita pubblicazione
della decisione nel merito, restando così assorbita la decisione
cautelare;
4. Ritenuto che
sussiste la giurisdizione amministrativa nella soggetta materia, al
contrario di quanto eccepito dalla resistente Amministrazione in
quanto: a) -in primo luogo, anche laddove si trattasse di diritti, si
sarebbe in presenza della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in tema di servizi pubblici, ex art. 133 lett. c) del
C.P.A., a nulla valendo in contrario la natura “fondamentale” del
diritto azionato, atteso che la cognizione e la tutela dei diritti
costituzionalmente garantiti non appare affatto estranea all’ambito
della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il
loro concreto esercizio implica (come nel caso di specie)
l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla
garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della
loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze
di tutela di equivalenti interessi costituzionali (così, in materia
di istruzione, Cons. Stato, Adunanza Plenaria 7/2016); b) -in secondo
luogo, e sotto diverso profilo, l’impugnativa qui in esame – per
come in particolare rappresentato dai ricorrenti - attiene alla
giurisdizione generale di legittimità, rilevando essa vizi di
legittimità (di incompetenza e di eccesso di potere) nella
disciplina regolamentare del servizio-mensa scolastico posta in
essere dal Comune di xxx, senza che i ricorrenti stessi abbiano
lamentato alcuna lesione di diritti soggettivi delle rispettive
famiglie interessate;
5. Considerato che
risultano infondate le ulteriori eccezioni in rito, trattandosi di
ricorso proposto da genitori di alunni frequentanti gli istituti
scolastici interessati all’applicazione degli atti impugnati;
6. Considerato,
tanto premesso, che i ricorrenti impugnano, in particolare, il
Regolamento di servizio di ristorazione scolastica con cui si rende
tale servizio “obbligatorio per tutti gli alunni delle scuole
materne ed elementari a tempo pieno del territorio comunale”
(art.1), imponendo che la mancata iscrizione al servizio di
ristorazione scolastica comporta “l’obbligo da parte del genitore
o di chi esercita la potestà genitoriale di prelevare il minore per
il tempo necessario alla refezione e riaccompagnarlo all’inizio
dell’orario delle attività pomeridiane secondo le indicazioni
impartite dal dirigente scolastico” (art. 3) e ciò in ragione del
fatto che “Nei locali in cui si svolge il servizio di refezione
scolastica non è consentito consumare cibi diversi da quelli forniti
dalla ditta appaltatrice del servizio nell’ambito del contratto in
vigore. Infatti,il consumo di pasti confezionati a domicilio o
comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un
comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale, oltre che
una possibile fonte di rischio igienico-sanitario. E’ fatto obbligo
ai Dirigenti scolastici la vigilanza in merito al rispetto delle
predette disposizioni” (art. 2);
7. Considerato che
il servizio di ristorazione scolastica è pacificamente ritenuto un
servizio pubblico locale a domanda individuale e cioè che l’ente
locale non ha l’obbligo di istituirlo e che si tratta comunque di
un servizio attivabile a richiesta degli interessati (T.A.R. Piemonte
n. 1365 del 31 luglio 2014);
8. Precisato che la
disposizione impugnata non smentisce tale regola, atteso che – al
di là della erronea qualificazione regolamentare del servizio come
“obbligatorio”- la mensa assume in realtà carattere facoltativo,
qui discutendosi su di un profilo diverso dalla obbligatorietà, vale
a dire la legittimità o meno di un divieto di permanenza nei locali
scolastici degli alunni che intendono pranzare con alimenti
somministrati da casa;
9. Considerato, in
particolare, che i ricorrenti deducono che le disposizioni impugnate
sostanzierebbero una illegittima ingerenza dell’Amministrazione
comunale sia nella sfera di autonomia dei dirigenti scolastici,
impartendo loro prescrizioni e quindi privando “i dirigenti
scolastici della loro autonomia ed indipendenza, rendendoli
illegittimamente assoggettati alle disposizioni impartite da un
organo, quello locale, incompetente a dettare dette prescrizioni atte
a limitare e vincolare l’uso di una struttura scolastica”, sia
nella sfera decisionale delle famiglie per quanto concerne
“l’educazione alimentare degli studenti”, con la possibilità
di sindacare “i comportamenti nutrizionali delle famiglie”;
10. Precisato che il
thema decidendum –al contrario di quanto emerso dal dibattito
intervenuto fra le parti in sede cautelare- non riguarda il
mantenimento o meno del cd. tempo pieno scolastico ma lo scrutinio
dei due motivi posti dal Comune a sostegno della disposizione
impugnata, vale a dire il corretto comportamento nutrizionale e le
problematiche igienico-sanitarie che consiglierebbero l’uscita
dalle scuole da parte degli alunni che intendono consumare pasti non
forniti dal servizio mensa;
11. Considerato che
la rappresentata preoccupazione, in sede di regolamento impugnato,
secondo cui “il consumo di pasti confezionati a domicilio o
comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare …..una
possibile fonte di rischio igienico-sanitario” non può fondare le
disposizioni avversate;
12. Premesso che in
materia di consumazione del pasto domestico, con riguardo alla
censura sopra richiamata, non si può prescindere dalla nota del
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca, n.
348 del 3 marzo 2017, rivolta a tutti i direttori degli Uffici
scolastici Regionali che, muovendo proprio dal riconoscimento alle
famiglie, in via giurisprudenziale, del “diritto di usufruire in
modo parziale del tempo mensa attraverso la consumazione negli stessi
locali destinati alla refezione scolastica del pasto preparato in
ambito domestico in alternativa al servizio mensa erogato dalla
scuola”, e pur dando conto della intenzione di opporsi alle dette
pronunce e dei ricorsi pendenti sul tema presso la Corte di
Cassazione, fa presente che l’indicazione concordata insieme al
Ministero della salute è quella “di adottare, in presenza di
alunni o studenti ammessi a consumare cibi preparati da casa,
precauzioni analoghe a quelle adottate nell’ipotesi di
somministrazione dei cd pasti speciali. Nell’ambito
dell’organizzazione di tali procedure ed ai fini del controllo
delle eventuali fonti di pericolo le istituzioni scolastiche potranno
richiedere supporto al Servizio di igiene degli Alimenti e della
Nutrizione attivo presso la Asl competente per territorio”; che
nella nota, inoltre, il competente Capo Dipartimento del Ministero
dell’Istruzione raccomanda ai Direttori degli uffici scolastici
regionali di “mantenere con le scuole un confronto costante e
produttivo supportandole affinchè nella gestione dell’erogazione
del servizio per gli aspetti di competenza, non si discostino dalle
pronunce della Magistratura, così da escludere ogni profilo di
responsabilità individuale. Dovrà essere altresì favorita ogni
iniziativa utile alla collaborazione con gli enti locali responsabili
dell’erogazione e della gestione dei servizi di refezione
scolastica, così come pare opportuno favorire e sostenere
l’interlocuzione serena e costruttiva con le famiglie,
raccogliendone ove possibile, segnalazioni e richieste al fine di
contemperare le opposte esigenze di tutte le alunne e gli alunni”.
13. Ritenuto
comunque che la sicurezza igienica degli alimenti esterni non può
essere esclusa a priori attraverso un regolamento comunale, ma deve
essere rimessa a prudenti apprezzamenti dei singoli direttori
didattici, valutando la idoneità dei locali e la disponibilità di
personale addetto alla vigilanza (con particolare riguardo ai bambini
affetti da allergie e intolleranze alimentari), senza escludere
eventuali misure ad hoc mirate a garantire la provenienza sicura
dell’alimento (es. scontrini di acquisto, come di consueto avviene
nelle ipotesi di eventi festosi);
14. Rilevato
peraltro che non appare inibito agli alunni il consumo di merende
portate da casa, durante l’orario scolastico, ponendosi anche per
queste –a tutto concedere- la eventuale problematica del rischio
igienico- sanitario;
15. Ritenuto che nel
delineato contesto va ulteriormente riscontrata la immotivata
disattenzione delle citate indicazioni ministeriali, finanche nelle
difese giudiziarie del Comune, in disparte una interlocuzione sul
punto, favorita dal Collegio nell’odierna pubblica udienza;
16. Considerato che,
alla luce del quadro delle competenze attuali e dello stato dello
sviluppo giurisprudenziale sulla necessaria fruizione del “tempo
mensa” (inteso quale momento di aggregazione scolastica che
comprende la pausa pranzo), il Regolamento finisce illegittimamente
per accentrare decisioni, da demandare, invece, caso per caso ai
competenti organi scolastici, secondo logiche di ordinato riparto di
competenze che afferiscono alle capacità di organizzazione, di
vigilanza e di controllo delle singole Scuole, chiamate a gestire le
modalità operative del servizio mensa;
17. Considerato poi
che il pur apprezzabile obiettivo “di educazione alimentare” che
si prefigge il Regolamento, nella parte in cui assume che “ il
consumo di pasti confezionati a domicilio o comunque acquistati
autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto
dal punto di vista nutrizionale”, resta del tutto neutro rispetto
alle misure contestate, le quali non incidono sul numero degli alunni
che si trattengono o non si trattengono a mensa, limitandosi ad
imporre aggravi logistici alle famiglie degli alunni non aderenti (la
mancata accettazione del servizio di refezione scolastica comporta
per i genitori di “prelevare il minore per il tempo necessario alla
refezione e riaccompagnarlo all’inizio dell’orario delle attività
pomeridiane secondo le indicazioni impartite dal dirigente
scolastico”);
18. Precisato, per
mera completezza, che resta estranea al thema decidendum
l’argomentazione per cui proprio gli aggravi logistici imposti alle
famiglie non aderenti potrebbero far ripensare queste ultime dalla
scelta negativa e favorire così maggiori partecipazioni alla mensa
scolastica, trattandosi di un assunto (non solo di dubbia lealtà
amministrativa ex se foriera di un vizio funzionale di sviamento ma)
comunque –a buon ragione- mai accennato in sede motivazionale e
neanche fatto valere dal Comune nella sede difensiva;
19. Rilevato
piuttosto che una corretta incentivazione alla fruizione massiva del
servizio –in vista di una migliore educazione alimentare della
popolazione scolastica- non dovrebbe prescindere da un positivo
passaparola dell’utenza (non bastando autoreferenze di eccellenza,
delle quali beninteso il Collegio non ha motivo di dubitare), così
da convincere per il prosieguo anche le famiglie più diffidenti ad
una scelta comparativa favorevole alla mensa;
20. Considerato che
occorre inoltre tener conto del disagio logistico che comporta la
contestata disciplina comunale per le famiglie coinvolte,
diffusamente illustrato nel gravame;
21. Ritenuto che
restano non pertinenti, rispetto al presente giudizio, le
affermazioni difensive del Comune sulle presunte ricadute che
l’annullamento della clausola impugnata determinerebbe sulle
condizioni contrattuali dell’appalto in corso con la ditta
aggiudicataria del servizio mensa, atteso che, nonostante nel
regolamento si parli espressamente di “mensa obbligatoria”, non
si argomenta nel caso di specie di alcuna obbligatorietà del
servizio (come già in precedenza puntualizzato), ma piuttosto
–sempre fatta salva la scelta non adesiva- si discute della
legittimità di allontanare gli alunni non aderenti per il tempo
necessario a consumare fuori scuola il proprio pasto; ragion per cui
la eventuale partecipazione di tutti gli alunni al “tempo mensa”
(auspicata dai ricorrenti) è e resta indifferente sui numeri
previamente determinati delle adesioni e delle non adesioni, la cui
invarianza esclude che la decisione incida sotto alcun profilo
giuridico sulle convenienze concordate tra le parti contrattuali;
22. Richiamate le
considerazioni prima espresse –da ribadire anche sul versante
contrattuale e non solo su quello di incentivo alla buona
alimentazione- a proposito del fatto che gli impegni logistici
imposti alle famiglie non aderenti non potrebbero comunque essere
utilizzati per favorire maggiore clientela all’aggiudicatario e di
conseguenza (anche in prospettiva) maggiori risparmi pro capite;
23. Ritenuto in
conclusione, in ragione delle esposte argomentazioni, che gli atti
impugnati vanno annullati per quanto di interesse di parte ricorrente
mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti in
ragione della complessità della questione;
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei termini
di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Paolo Passoni,
Presidente
Carlo Buonauro,
Consigliere
Anna Corrado,
Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Anna Corrado
Paolo Passoni
IL SEGRETARIO
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