Cassazione: Lo svolgimento di mansioni superiori in sostituzione di un collega in missione e' utile per acquisire il diritto alla promozione

Lo svolgimento di mansioni superiori in sostituzione di un collega in missione e' utile per acquisire il diritto alla promozione

 - In base all'art. 2103 cod. civ. (Cassazione Sezione Lavoro n. 2280 del 1 febbraio 2010, Pres. Roselli, Rel. Di Nubila).

LAVORO (RAPPORTO DI)
Cass. civ. Sez. lavoro, 01-02-2010, n. 2280

Fatto Diritto P.Q.M.

Svolgimento del processo

1. F.R. conveniva dinanzi al Tribunale dell'Aquila la Banca San Paolo IMI, esponendo di avere espletato per un determinato periodo di tempo mansioni superiori (funzionario di settimo livello) alla qualifica rivestita (quadro di ottavo livello) onde chiedeva il riconoscimento della qualifica di funzionario di settimo livello.

Previa costituzione ed opposizione della banca convenuta, il Tribunale respingeva la domanda attrice. Proponeva appello l'attore F. e la Corte di Appello dell'Aquila confermava la sentenza di primo grado così motivando:

- trattasi del computo del trimestre di svolgimento di mansioni superiori;

- tale termine sarebbe superato di alcuni giorni;

- nei primi giorni, l'originario titolare era ancora in servizio anche se assente dal lavoro ed aveva quindi diritto alla conservazione del posto;

- non sussiste il diritto alla superiore qualifica quando il lavoratore sostituito è assente per missione;

- non sussiste il diritto quando il nuovo titolare è stato nominato ma non ha ancora occupato il posto, perchè anche in tal caso egli è assente con diritto alla conservazione del posto;

- il periodo di affiancamento del titolare non è utile;

- non sussistono gli estremi di una frode o di un comportamento malizioso del datore di lavoro onde frustrare le legittime aspettative del lavoratore.

2. Ha proposto ricorso per Cassazione F.R., deducendo due motivi. Resiste con controricorso la spa San Paolo IMI, la quale propone ricorso incidentale affidato a due motivi. La resistente ha presentato memoria integrativa. Il ricorso principale ed il ricorso incidentale, essendo stati proposti contro la medesima sentenza, vanno riuniti.

Motivi della decisione

3. Con il primo motivo del ricorso, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 2103 c.c. e vizio di motivazione. Premette l'attore che, dopo avere espletato dal 1990 le mansioni di sostituto del preposto all'ufficio contabilità e segreteria amministrativa, tale L., tra il 19.11.1992 e il 30.11.1992 egli ha sostituito in tutto e per tutto il suddetto preposto, il quale aveva rassegnato le dimissioni ed era stato inviato in missione fino al compimento del termine di preavviso. L'adibizione al superiore incarico si protraeva quindi fino al 26.2.1993 in via ufficiale, quando veniva nominato un nuovo titolare sfornito della necessaria esperienza, onde per circa due mesi ulteriori esso F. di fatto continuava ad esercitare le mansioni superiori. Ove si sommi al periodo di assegnazione formale delle superiori mansioni la sostituzione del L., il termine di tre mesi previsto dal citato art. 2103 c.c. risulta superato, a prescindere dalla circostanza che la revoca delle mansioni superiori è avvenuta in via formale appena due giorni prima dello scadere di detto termine, con evidente intendo fraudolento in ordine alle legittime aspettative del lavoratore. Deduce quindi il ricorrente, citando anche Cass. nn. 17659.2002 e 3145.2002, che per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto" deve intendersi il lavoratore il quale non sia presente in servizio per una causa di legittima sospensione del rapporto di lavoro, e non anche il lavoratore inviato altrove in missione. Rileva per tuziorismo che anche l'affiancamento per ulteriori due mesi a) nuovo preposto comporterebbe il computo del relativo periodo agli effetti di cui trattasi.

4. Il motivo è fondato e va accolto. Con sentenza 11.12.2002 n. 17659 questa Corte ha ritenuto che "per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, la cui sostituzione da parte di altro lavoratore avente una qualifica inferiore non attribuisce a quest'ultimo il diritto alla promozione, ai sensi dell'art. 2103 cod. civ., deve intendersi soltanto quello che non sia presente in azienda a causa di una delle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto di lavoro, e non anche quello destinato, per scelta organizzativa del datore di lavoro, a lavorare fuori dell'azienda o in altra unità o altro reparto, o, ancora, inviato a partecipare ad un corso di formazione" (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva riconosciuto il diritto del lavoratore alla promozione automatica, in quanto, dagli accertamenti di fatto compiuti nel giudizio di merito, non contestati, non era emerso che l'incarico di svolgimento delle mansioni superiori fosse da collegare, sia pure mediatamente, all'esigenza di sostituire lavoratori "assenti"). Conformi: Cass. nn. 3145.2002 e 14299.2006. 5. Il principio affermato è del tutto condivisibile e si attaglia alla presente fattispecie, in cui il preposto L., dimissionario, non risulterebbe assente dal lavoro con diritto alla conservazione del posto, ma presente al lavoro ed inviato in missione in altra sede. Il lavoratore in missione non è "assente" dal lavoro, ma soltanto dall'unità produttiva, in quanto temporaneamente destinato ad altra unità produttiva. Quanto al secondo profilo di censura, inerente alle mansioni superiori consistite nell'affiancamento (rectius sostituzione) del nuovo preposto nominato, va rilevato che l'esercizio ultratrimestrale di mansioni superiori a quelle spettanti, che a sensi dell'art. 2103 c.c. da al lavoratore il diritto all'assegnazione definitiva, ben può sussistere qualora egli affianchi in quell'esercizio un collega assunto , promosso o trasferito da poco ad una mansione direttiva, e perciò inesperto, spettando poi al giudice di merito di verificare se l'affiancamento abbia comportato l'esercizio effettivo e pieno di quelle funzioni, compresa la necessaria assunzione della relativa responsabilità. 6. Con il secondo motivo del ricorso, il ricorrente deduce ulteriore violazione dell'art. 2103 c.c. e difetto di motivazione, perchè la Corte di Appello non ha adeguatamente apprezzato il comportamento del datore di lavoro, il quale ha revocato formalmente l'assegnazione a superiori mansioni appena due giorni prima della maturazione del diritto alla promozione.

7. Il motivo è fondato. Il giudice di merito afferma che rientra nelle facoltà del datore di lavoro adottare opportune misure onde evitare promozioni automatiche, quali la protrazione della titolarità del posto in capo al precedente titolare", come pure la "precoce nomina del nuovo titolare", ma non compie alcune indagine - e quindi non motiva - in ordine all'intento fraudolento del datore di lavoro, il quale rappresenta un "quid pluris" rispetto al formale esercizio dello "ius variandi". La Corte di Appello sembra richiedere, all'uopo, la prova di un sistematico sotto-inquadramento" del ^ personale mediante "assegnazioni temporanee e strategiche", laddove nella fattispecie si verte in tema di diritto a superiore inquadramento in virtù di mansioni espletate. L'indagine relativa dovrà essere compiuta dal giudice di rinvio.

8. Con il primo motivo del ricorso incidentale condizionato, la spa San Paolo IMI deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in fatto circa un punto decisivo della controversia, a sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5: la Corte di Appello non ha tenuto conto che anche nel periodo dedotto in giudizio il F. non ha mai svolto mansioni esorbitanti dalla qualifica rivestita, perchè egli ha espletato mere mansioni di sostituzione per assenza o impedimento del funzionario addetto all'ufficio, come previsto dalla declaratoria contrattuale di appartenenza; e per di più senza avere i poteri pieni del titolare dell'ufficio.

9. Il motivo è infondato. Esso urta contro l'accertamento del giudice di merito, il quale ha ritenuto che non si trattasse di mere mansioni "vicarie" con una sostituzione parziale del titolare, ma di preposizione di fatto ad un ufficio il quale comportava la superiore qualifica, preposizione la quale peraltro non si sarebbe protratta oltre il termine di tre mesi.

10. Con il secondo motivo del ricorso incidentale condizionato, la banca deduce ulteriore vizio di motivazione: non è stata pronunciata l'inammissibilità della domanda per violazione dell'art. 414 c.p.c., in difetto, nel ricorso introduttivo, delle necessarie allegazioni in fatto e segnatamente di un'analitica descrizione delle mansioni svolte dall'attore nel periodo dedotto in giudizio.

11.11 motivo è infondato. Va premesso che l'apprezzamento circa il difetto degli elementi fattuali in ordine all'ammissibilità del ricorso costituisce indagine in fatto, demandata al giudice di merito; il quale nella specie ha ritenuto che le indicazioni contenute nel ricorso introduttivo siano sufficienti per individuare sia il "fatto" oggetto della domanda sia le ragioni di diritto che la supportano. L'attore, capo ufficio di ottavo grado, ha sostenuto di avere sostituito "tout court" il funzionario di direzione. Le indicazioni contenute nel ricorso introduttivo risultano sufficienti ad individuare il fatto oggetto della controversia e le ragioni della domanda e tali sono state apprezzate dal giudice di merito.

12. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata ed il processo va rinviato, anche per le spese, alla Corte di Appello di Ancona. I principi di diritto sono quelli enunciati in corsivo ai paragrafi 4 e 5 che precedono.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi. Accoglie il ricorso principale, rigetta il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Ancona.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 2010