AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE DELIBERA 23 maggio 2018 Linee guida n. 10, recanti «Affidamento del servizio di vigilanza privata». (Delibera n. 462). (18A04170) (GU n.138 del 16-6-2018)

AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DELIBERA 23 maggio 2018
Linee guida n. 10, recanti «Affidamento  del  servizio  di  vigilanza
privata». (Delibera n. 462). (18A04170)
(GU n.138 del 16-6-2018)

        IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE

1. Premessa
  La Prefettura di Roma, con nota del 25 giugno 2014, ha segnalato  a
questa Autorita' talune  criticita'  riscontrate  in  relazione  agli
appalti indetti per l'affidamento del servizio di vigilanza  privata.
Tali criticita' attengono, in particolare:
  all'esatta indicazione dell'oggetto dell'appalto  (es.  distinzione
tra  servizio  di  vigilanza  privata  e  servizi  di  guardiania   e
custodia);
  alla corretta individuazione dei  requisiti  di  partecipazione  da
fissare nel bando di gara;
  alla  determinazione  della  formula  per   individuare   l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa ed ai casi in cui si  attribuisce  un
punteggio esiguo ai fini della valutazione dell'offerta tecnica  (es.
pari a 20 punti) rispetto a quello attribuito  all'offerta  economica
(es. pari ad 80);
  ai ribassi eccessivi proposti dagli operatori economici in sede  di
gara, che potrebbero essere correlati ad irregolarita'  nel  rispetto
degli obblighi derivanti dall'applicazione del CCNL di  categoria  ed
all'applicazione di tariffe orarie non in linea con  le  tabelle  sul
costo medio del lavoro elaborate dal Ministero  del  lavoro  e  delle
politiche sociali per tale settore;
  alle  modalita'  di  attuazione  del  c.d.  «cambio  appalto»,  con
particolare  riferimento  all'applicazione,  da   parte   del   nuovo
aggiudicatario, di tariffe orarie inferiori al personale dell'impresa
«uscente».
  Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di  numerosi
interessi di settore, l'Autorita' ha ritenuto opportuno  adottare  la
determinazione n. 9 del 22  luglio  2015,  all'esito  dei  lavori  di
apposito tavolo tecnico e della  consultazione  pubblica  avviati  in
conformita' al Regolamento in tema  di  «Disciplina  dell'analisi  di
impatto della regolamentazione (AIR) e  della  verifica  dell'impatto
della  regolamentazione  (VIR)»,  al  fine  di  acquisire   ulteriori
valutazioni  o  aspetti  critici  da  approfondire.   Successivamente
all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016,  n.  50
(Codice dei contratti pubblici), come novellato dal 19  aprile  2017,
n. 56 (decreto correttivo al Codice dei contratti  pubblici)  nonche'
dell'ulteriore consultazione pubblica avviata nel 2017 si e' ritenuto
opportuno  adottare  un  nuovo  atto  regolatorio  nel   settore   di
riferimento.
  La  presente   delibera   pertanto   annulla   e   sostituisce   la
determinazione n. 9/2015.
2. Inquadramento normativo
  L'attivita' di vigilanza  privata  e'  disciplinata  da  molteplici
fonti normative e  regolamentari.  Tra  queste,  le  principali  sono
rappresentate dal regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 recante «Testo
unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza»  e  successive  modifiche  e
integrazioni (di seguito, «Tulps») e dal regio decreto 6 maggio 1940,
n. 635 di «Approvazione del regolamento per  l'esecuzione  del  testo
unico 18 giugno 1931-IX, n. 773, delle leggi di pubblica sicurezza» e
successive modifiche e integrazioni (di seguito, «Regolamento»).
  Devono indicarsi, altresi', il decreto del Ministro dell'interno  1
ottobre 2010, n. 269, modificato dal decreto ministeriale 25 febbraio
2015, n. 56, recante «Disciplina  delle  caratteristiche  minime  del
progetto organizzativo e  dei  requisiti  minimi  di  qualita'  degli
istituti e dei servizi di cui agli articoli  256-bis  e  257-bis  del
Regolamento di esecuzione del Testo unico  delle  leggi  di  pubblica
sicurezza, nonche' dei requisiti professionali e di capacita' tecnica
richiesti per la direzione dei medesimi istituti e per lo svolgimento
di incarichi organizzativi nell'ambito degli stessi istituti»  ed  il
decreto ministeriale del 4 giugno 2014, n. 115  «Regolamento  recante
disciplina  delle  caratteristiche  e  dei  requisiti  richiesti  per
l'espletamento  dei  compiti  di  certificazione  indipendente  della
qualita' e della conformita' degli  istituti  di  vigilanza  privati,
autorizzati a norma dell'art. 134 del  Testo  unico  delle  leggi  di
pubblica sicurezza e dei servizi dagli  stessi  offerti.  Definizione
delle modalita' di riconoscimento degli organismi  di  certificazione
indipendente».
  Tra  le  altre  fonti  normative  intervenute  in  materia,  devono
altresi' indicarsi le seguenti:
  - decreto-legge 8 febbraio 2007, n. 8, recante «Misure urgenti  per
la prevenzione e la repressione dei fenomeni di violenza  connessi  a
competizioni calcistiche» convertito, con modificazioni, dalla  legge
4 aprile 2007, n. 41; decreto ministeriale 8 agosto 2007 in  tema  di
«organizzazione e servizio degli «steward» negli impianti sportivi»;
  - decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144 recante «Misure urgenti  per
il  contrasto  del   terrorismo   internazionale»,   convertito   con
modificazioni dalla  legge  31  luglio  2005,  n.  155;  decreto  del
Ministro  dell'interno  15  settembre  2009,  n.  154  in   tema   di
«Regolamento recante disposizioni per l'affidamento  dei  servizi  di
sicurezza  sussidiaria  nell'ambito   dei   porti,   delle   stazioni
ferroviarie e dei relativi  mezzi  di  trasporto  e  depositi,  delle
stazioni  delle  ferrovie  metropolitane  e  dei  relativi  mezzi  di
trasporto e depositi, nonche' nell'ambito delle  linee  di  trasporto
urbano, per il cui  espletamento  non  e'  richiesto  l'esercizio  di
pubbliche potesta', adottato ai sensi  dell'art.  18,  comma  2,  del
decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con  modificazioni,
dalla legge 31 luglio 2005, n. 155»;
  - legge 15 luglio 2009, n. 94 recante «Disposizioni in  materia  di
sicurezza pubblica»;
  -  decreto  del  Ministro  dell'interno  6  ottobre  2009   recante
«Determinazione   dei   requisiti   per   l'iscrizione    nell'elenco
prefettizio del personale  addetto  ai  servizi  di  controllo  delle
attivita' di intrattenimento e di  spettacolo  in  luoghi  aperti  al
pubblico o in pubblici esercizi, le modalita' per la selezione  e  la
formazione del  personale,  gli  ambiti  applicativi  e  il  relativo
impiego, di cui ai commi da 7 a 13 dell'art. 3 della legge 15  luglio
2009, n. 94»;
  - legge 16 gennaio 2003, n. 3 recante  «Disposizioni  ordinamentali
in materia di pubblica amministrazione»;
  - decreto del Ministro dell'interno 28 dicembre  2012,  n.  266  in
tema di «Regolamento recante l'impiego di  guardie  giurate  a  bordo
delle navi mercantili battenti bandiera italiana, che  transitano  in
acque internazionali a rischio pirateria».
  Ai fini del presente documento, tra le fonti sopra indicate, sembra
opportuno richiamare in primo luogo il Tulps ed il Regolamento.
  In particolare, il Tulps disciplina, al Titolo IV,  l'attivita'  di
vigilanza privata, prevedendo due diverse  modalita'  di  svolgimento
della stessa: quella contemplata dall'art. 133,  ossia  l'ipotesi  in
cui la vigilanza della proprieta' privata sia esercitata direttamente
dal proprietario dei beni (enti pubblici, enti  collettivi,  soggetti
privati) attraverso l'impiego di  guardie  particolari  alle  proprie
dipendenze e nominate dal Prefetto  competente  per  territorio;  una
seconda ipotesi, prevista invece  dall'art.  134,  consistente  nello
svolgimento  dell'attivita'  di  vigilanza,   previa   autorizzazione
prefettizia, da parte di persone giuridiche private o singole persone
fisiche che impieghino propri dipendenti, in via professionale ed  in
forma imprenditoriale, riconosciuti come guardie giurate, al servizio
di proprieta' mobiliari o immobiliari.
  In particolare, l'art. 133 Tulps dispone che  «gli  enti  pubblici,
gli altri enti collettivi  e  i  privati  possono  destinare  guardie
particolari alla vigilanza o custodia delle loro proprieta' mobiliari
od immobiliari. Possono anche,  con  l'autorizzazione  del  prefetto,
associarsi per la nomina di tali guardie da destinare alla  vigilanza
o custodia in comune delle proprieta' stesse».
  L'art. 134 Tulps dispone, invece, che «senza licenza  del  prefetto
e' vietato ad enti  o  privati  di  prestare  opere  di  vigilanza  o
custodia  di  proprieta'  mobiliari  od  immobiliari  e  di  eseguire
investigazioni o ricerche o di raccogliere informazioni per conto  di
privati. Salvo il disposto dell'art. 11, la licenza non  puo'  essere
conceduta alle persone  che  non  abbiano  la  cittadinanza  italiana
ovvero di uno Stato membro dell'Unione europea o  siano  incapaci  di
obbligarsi o abbiano riportato condanna per delitto  non  colposo.  I
cittadini degli Stati membri dell'Unione europea  possono  conseguire
la licenza per  prestare  opera  di  vigilanza  o  custodia  di  beni
mobiliari  o  immobiliari  alle  stesse  condizioni  previste  per  i
cittadini italiani. Il regolamento di esecuzione individua gli  altri
soggetti, ivi compreso l'institore, o  chiunque  eserciti  poteri  di
direzione, amministrazione o gestione anche parziale dell'istituto  o
delle sue articolazioni,  nei  confronti  dei  quali  sono  accertati
l'assenza di condanne per delitto non colposo e gli  altri  requisiti
previsti dall'art. 11 del presente testo unico, nonche' dall'art.  10
della legge 31 maggio 1965,  n.  575.  La  licenza  non  puo'  essere
conceduta per operazioni che  importano  un  esercizio  di  pubbliche
funzioni o una menomazione della liberta' individuale».
  La  licenza  per  l'esercizio  dell'attivita'   di   vigilanza   e'
rilasciata dal Prefetto in  presenza  di  particolari  presupposti  e
requisiti indicati negli articoli 134, 136, 138 del Tulps.
  La modalita' di presentazione della domanda per il  rilascio  della
licenza di cui all'art. 134 del Tulps e' disciplinata  dall'art.  257
del Regolamento, il quale prevede (tra l'altro) che tale istanza deve
indicare il soggetto che la richiede, la composizione organizzativa e
l'assetto proprietario  di  quest'ultimo,  l'indicazione  dell'ambito
territoriale, anche in province o regioni diverse, in cui  l'istituto
intende svolgere la propria attivita', l'indicazione dei servizi  per
quali si chiede l'autorizzazione, dei mezzi e delle tecnologie che si
intendono  impiegare.  La  domanda  e'  corredata  da   un   progetto
organizzativo  e  tecnico-operativo  dell'istituto,   nonche'   dalla
documentazione  comprovante  il  possesso  delle  capacita'  tecniche
occorrenti, proprie e delle persone preposte  alle  unita'  operative
dell'istituto e la disponibilita' dei mezzi finanziari,  logistici  e
tecnici  occorrenti  per  l'attivita'  da  svolgere  e  le   relative
caratteristiche, conformi alle disposizioni in vigore. Il  successivo
art. 257-bis disciplina, inoltre, le modalita' di presentazione della
domanda per ottenere la licenza di cui al citato art. 134  del  Tulps
per  le  attivita'  di  investigazione,   ricerca   e   raccolta   di
informazioni per conto di privati.
  L'art. 257, comma 4, del Regolamento demanda poi ad un decreto  del
Ministro dell'interno la definizione delle caratteristiche minime cui
devono conformarsi il progetto organizzativo ed i requisiti minimi di
qualita'  degli  istituti  e  dei  servizi,   nonche'   i   requisiti
professionali e di  capacita'  tecnica  richiesti  per  la  direzione
dell'istituto e per lo svolgimento degli incarichi organizzativi.
  A tale ultima disposizione regolamentare e' stato dato seguito  con
il citato decreto del Ministro dell'interno 1 ottobre 2010,  n.  269,
con il quale sono stati  disciplinati,  in  particolare,  i  seguenti
aspetti:
  caratteristiche e requisiti  organizzativi  e  professionali  degli
istituti di vigilanza privata;
  requisiti e qualita' dei servizi;
  caratteristiche e requisiti  organizzativi  e  professionali  degli
istituti di investigazione privata e di informazione commerciale;
  qualita' dei servizi di investigazione privata  e  di  informazione
commerciale;
  requisiti  professionali  e  formativi  delle  guardie  particolari
giurate;
  aggiornamento dei requisiti tecnico-professionali.
  Il rispetto  delle  previsioni  del  citato  decreto  del  Ministro
dell'interno   269/2010   e'   certificato   dagli    organismi    di
certificazione indipendente iscritti nell'elenco tenuto dal Ministero
dell'interno - Dipartimento della  pubblica  sicurezza,  consultabile
sul  sito   web   www.poliziadistato.it   (art.   257-quinquies   del
Regolamento). Ai sensi dell'art. 6, comma  6,  del  sopra  richiamato
decreto del  Ministro  dell'interno  115/2014,  tale  certificato  di
conformita' deve essere prodotto dal titolare della licenza  ex  art.
134 Tulps all'atto della comunicazione  al  Prefetto  della  completa
attivazione dell'istituto di vigilanza e,  comunque,  non  oltre  sei
mesi   dal   rilascio   dell'autorizzazione.   Successivamente,    la
certificazione deve essere prodotta  in  sede  di  rinnovo  triennale
della licenza. Pertanto, il possesso della predetta certificazione di
conformita',  in  quanto  attestante  la  sussistenza  dei  requisiti
fissati dalla disciplina di settore, e' un requisito  essenziale  per
il conseguimento in  via  definitiva  della  licenza  e  per  il  suo
mantenimento.
  Al  riguardo,  si  segnalano  le  numerose  circolari  emanate  dal
Ministero dell'interno - Dipartimento della pubblica sicurezza  volte
a illustrare i  contenuti  del  decreto  ministeriale  115/2014  e  a
fornire   le   relative    indicazioni    applicative    (circ.    n.
557/PAS/U/015128/10089.D(1)REG2 dell'11 settembre 2014; circolare  n.
557/PAS/U/14817/10089.D(1)REG2 del  13  ottobre  2015;  circolare  n.
557/PAS/U/16706/10089.D(1)REG2 del 16  novembre  2015;  circolare  n.
557/PAS/U/011211/10089.D(1)REG2 del 7 luglio  2016).  Da  ultimo,  il
predetto  Dipartimento  e'  intervenuto  con  la   circolare   numero
557/PAS/U/010348/10089.D(1)REG.2 del 6 luglio 2017 recante  «Verifica
dell'attuazione  delle  disposizioni   del   decreto   del   Ministro
dell'interno 4 giugno 2014, nr. 115,  in  materia  di  certificazione
della qualita' dei servizi e degli  istituti  di  vigilanza  privata.
Adempimenti». In tale circolare,  ribadito  che  non  possono  essere
rilasciate o rinnovate  licenze  qualora  l'operatore  economico  non
produca nei termini  prescritti  la  certificazione  richiesta  dalla
normativa sopra richiamata, sono individuati i percorsi che  potranno
essere eseguiti dalla Prefetture per garantire la completa attuazione
degli obblighi  di  certificazione.  Nella  richiamata  circolare  e'
rappresentata l'inderogabile necessita' che le Prefetture  competenti
adottino i provvedimenti ex art. 137 Tulps  (incameramento  totale  o
parziale della cauzione) nei confronti degli istituti che  non  hanno
ancora adempiuto agli obblighi  di  certificazione  e  diffidino  gli
stessi  a  produrre  la  certificazione  prevista  entro  un  termine
ragionevole, decorso il quale dovranno essere  avviate  le  procedure
per  i  provvedimenti  sanzionatori  (sospensione  o   revoca   della
licenza).
  La scelta dell'ordinamento di subordinare  l'ingresso  nel  mercato
della  vigilanza  privata  a   specifici   e   stringenti   requisiti
organizzativi e professionali, oggetto della suddetta certificazione,
deriva  dalla  particolare  natura  dei  servizi  che  gli  operatori
economici del settore sono  chiamati  a  svolgere.  Al  riguardo,  il
citato  decreto  del  Ministro   dell'interno   269/2010   individua,
all'Allegato D, sezione III, paragrafo 3.a, le tipologie  di  servizi
demandati  agli  istituti  di  vigilanza  privata  «per  mezzo  delle
dipendenti guardie giurate  e  con  l'uso  dei  mezzi  posti  a  loro
disposizione», elencandoli come segue:
  1. vigilanza fissa;
  2. vigilanza saltuaria di zona;
  3.  vigilanza  con  collegamento  di  sistemi  di  allarme   e   di
videosorveglianza;
  4. intervento su allarme;
  5. vigilanza fissa antirapina;
  6. vigilanza fissa mediante l'impiego di unita' cinofile;
  7. servizio di antitaccheggio;
  8. custodia in caveau;
  9.  servizio  di  trasporto  e   scorta   valori   e   servizi   su
apparecchiature automatiche, bancomat e casseforti;
  10. servizio scorta a beni trasportati con mezzi diversi da  quelli
destinati al trasporto di valori, di proprieta' dello stesso istituto
di vigilanza o di terzi;
  11. servizi di vigilanza e di sicurezza complementare  previsti  da
specifiche norme di legge o di  regolamento  (d.m.  85/1999,  decreto
ministeriale 154/2009, ecc.).
  Va  considerato,  inoltre,  che  l'art.  256-bis  del   Regolamento
specifica al comma 2 che «rientrano (...) nei  servizi  di  sicurezza
complementare, da svolgersi a mezzo di guardie  particolari  giurate,
salvo che la legge disponga  diversamente  o  vi  provveda  la  forza
pubblica, le attivita' di vigilanza concernenti:
  a)  la  sicurezza  negli  aeroporti,  nei  porti,  nelle   stazioni
ferroviarie, nelle stazioni  delle  ferrovie  metropolitane  e  negli
altri luoghi pubblici o aperti al  pubblico  specificamente  indicati
dalle norme speciali, ad  integrazione  di  quella  assicurata  dalla
forza pubblica;
  b) la custodia, il trasporto e la scorta di armi,  esplosivi  e  di
ogni altro materiale pericoloso, nei casi previsti dalle disposizioni
in vigore o dalle  prescrizioni  dell'autorita',  ferme  restando  le
disposizioni vigenti per garantire la sicurezza della  custodia,  del
trasporto e della scorta;
  c) la custodia, il trasporto e la scorta del contante  o  di  altri
beni o titoli di valore; nonche' la vigilanza nei luoghi in cui vi e'
maneggio di somme rilevanti o  di  altri  titoli  o  beni  di  valore
rilevante, appartenenti a terzi;
  d) la vigilanza armata mobile e gli interventi sugli allarmi, salve
le attribuzioni degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza;
  e) la vigilanza presso  infrastrutture  del  settore  energetico  o
delle telecomunicazioni, dei prodotti ad alta tecnologia, di quelli a
rischio di impatto ambientale, ed ogni altra infrastruttura che  puo'
costituire, anche in via potenziale, un obiettivo sensibile  ai  fini
della  sicurezza  o  dell'incolumita'   pubblica   o   della   tutela
ambientale».
  Il successivo comma 3  precisa,  poi,  che  «rientra  altresi'  nei
servizi di sicurezza complementare la vigilanza presso  tribunali  ed
altri edifici pubblici, installazioni militari,  centri  direzionali,
industriali o commerciali  ed  altre  simili  infrastrutture,  quando
speciali esigenze di sicurezza impongono che i servizi medesimi siano
svolti da guardie particolari giurate».
  E' necessario, infine considerare  che  e'  affidata  alle  guardie
giurate la custodia dei beni immobili  e  dei  beni  mobili  in  essi
contenuti durante l'orario notturno o di chiusura al pubblico.
  Con le disposizioni sopra indicate sono state, quindi, definite  le
tipologie di servizi demandati agli  istituti  di  vigilanza  privata
(Allegato D, sezione III, paragrafo 3.a,  del  decreto  del  Ministro
dell'interno 269/2010) e sono stati espressamente individuati i  casi
in cui, per speciali esigenze di sicurezza, il servizio di  vigilanza
privata deve essere svolto dalle guardie giurate.
  Quanto sopra assume rilievo ai fini della definizione di una  delle
problematiche segnalate dalla Prefettura di Roma e rappresentata  dai
soggetti partecipanti al  tavolo  tecnico,  ossia  l'affidamento,  da
parte delle stazioni appaltanti, di servizi di  portierato  o  global
service in luogo del servizio di vigilanza privata, anche nei casi in
cui la disciplina di settore imporrebbe  il  ricorso  a  quest'ultimo
servizio.
  Appare  evidente  che  tale  prassi  sia  da  censurare  in  quanto
contraria alla disciplina di settore che,  invece,  impone  nei  casi
indicati dall'art. 256-bis del Regolamento e dal decreto del Ministro
dell'interno 269/2010 il necessario ricorso alla  vigilanza  privata,
stante la necessita' di eseguire peculiari prestazioni  a  tutela  di
specifiche esigenze di sicurezza.
  Le guardie giurate, infatti, come sopra illustrato,  devono  essere
in possesso di specifica  licenza  prefettizia.  Inoltre,  mentre  la
vigilanza privata  si  caratterizza  per  l'esercizio  di  poteri  di
intervento  diretto  per  la  difesa  dell'immobile,  l'attivita'  di
portierato o di guardiania non implica un obbligo  di  difesa  attiva
degli immobili, ma una normale  tutela  della  proprieta'  privata  e
della  funzionalita'  di   aziende   o   complessi   operativi   (es.
registrazione dei visitatori, controllo ed ispezione  degli  accessi;
regolazione dell'afflusso delle vetture  ai  parcheggi;  obbligo,  in
caso di allarme, di darne immediata notizia al servizio tecnico ed ai
soggetti    individuati    dal    proprietario    dell'immobile     o
dall'amministrazione per i necessari interventi; etc.).
  Le  societa'  di  portierato,  di  global  service  e  di   servizi
integrati, pur iscritte alla Camera  di  Commercio,  invece,  possono
svolgere  esclusivamente  le  attivita'  indicate  nel  loro  oggetto
sociale, in quanto operanti senza le autorizzazioni  ed  i  controlli
cui  invece  sono  soggetti  gli  istituti  di   vigilanza   privata.
L'attivita'  di  portierato,  a  seguito  dell'abrogazione  dell'iter
procedimentale di cui all'art. 62 Tulps e agli articoli 111, 113, 114
Regolamento, per  effetto  della  legge  24  novembre  2000,  n.  340
(disposizioni  per   la   delegificazione   di   norme   e   per   la
semplificazione di procedimenti amministrativi), non e' piu' soggetta
ad autorizzazione di polizia  ed  e'  dunque  liberalizzata  (permane
l'autorizzazione del Prefetto all'uso della divisa ai sensi dell'art.
230 Regolamento).
  Appare evidente che le caratteristiche  che  contraddistinguono  la
vigilanza  privata  dai  servizi  fiduciari  rendono  la  prima   non
assimilabile e non sostituibile dai secondi.
  Sulla questione sembra utile citare anche  il  Vademecum  operativo
del Ministero dell'interno (Disposizioni operative  per  l'attuazione
del decreto del Ministro dell'interno  1.12.2010,  n.  269)  allegato
alla circolare 557/PAS/U/004935/10089.D(1)Reg, nel quale  si  afferma
che con il decreto del Ministro dell'interno 269/2010 viene «definita
la spinosa questione della differenza tra i servizi di  portierato  e
quelli di vigilanza privata», rientrando, evidentemente, i primi  per
esclusione nelle fattispecie non espressamente previste  dalla  norma
in esame. La linea scelta dal decreto, peraltro, appare coerente  con
il consolidato orientamento  della  giurisprudenza  che  gia'  faceva
distinzione tra la mera vigilanza passiva - che puo' essere espletata
da personale diverso dalle guardie giurate  -  ed  «i  ...compiti  di
vigilanza attiva -  che  possono  comportare  l'uso  delle  armi,  la
prevenzione e l'immediata repressione dei reati in  concorso  con  le
forze  dell'ordine,  che  ricadono  nel  regime  di  controllo  e  di
autorizzazione previsto dagli articoli 133 e seguenti del Tulps....»,
ritenendo tali compiti come assimilabili a  quelli  svolti  «...dagli
appartenenti alla forze di polizia  e  distinta,  per  tale  ragione,
dalla attivita' di portierato la quale  si  caratterizza  invece  per
essere destinata a garantire l'ordinata  utilizzazione  dell'immobile
da parte dei fruitori senza che vengano in alcun modo in  rilevo  (se
non in via del tutto mediata ed indiretta) finalita' di prevenzione e
sicurezza» (Cfr. Cassazione Penale, sezione I, 12.04.2006, n.  14258;
Consiglio  di  Stato,  sezione  VI,  14.02.2007,  n.  654;  tribunale
amministrativo regionale Lombardia, sezione III, 25.5.2010, n. 1674).
  Alla luce di quanto sopra esposto, la commistione tra  il  servizio
di vigilanza privata e servizi fiduciari (portierato e reception) non
risulta conforme al dettato normativo in esame; infatti la diversita'
delle prestazioni  di  cui  si  compongono  i  predetti  servizi  non
consente di considerarli sostituibili. Pertanto si ritiene necessario
richiamare  le  stazioni  appaltanti  ad  una  attenta  e  scrupolosa
applicazione delle disposizioni sopra indicate, ed in particolare del
decreto  del  Ministro  dell'interno  269/2010,  che,   come   visto,
individua all'Allegato D, sez. III, par. 3.a, le tipologie di servizi
demandati agli istituti di vigilanza privata ed i casi  in  cui,  per
speciali esigenze di sicurezza, il servizio di vigilanza deve  essere
svolto dalle guardie giurate, escludendo quindi  la  possibilita'  di
affidare tali servizi alle societa' di portierato.
3. Suddivisione in lotti
  Alcuni partecipanti al tavolo tecnico e  alla  consultazione  hanno
evidenziato come le stazioni appaltanti, oltre a  non  richiedere  in
taluni casi l'autorizzazione prefettizia normativamente prevista  per
il servizio di vigilanza  privata,  finiscono  spesso  per  aggregare
attivita'  eterogenee  in  un'unica  procedura.   Tale   aggregazione
potrebbe condurre alla mancata distinzione tra i servizi per i  quali
e' prevista l'apposita autorizzazione e quelli per cui la  legge  non
impone  particolari  requisiti  di  idoneita'  (cfr.   Sentenza   del
Consiglio di Stato, 30 giugno 2017, sezione V, n. 3182).
  Qualora non siano richiesti in gara tali requisiti si  rischia  che
pervengano offerte da soggetti non vincolati ne'  al  possesso  della
licenza di cui all'art. 134 Tulps, ne' al rispetto dei  contratti  di
settore, con evidenti rischi per lo sviluppo di un corretto confronto
competitivo.
  Fermo restando che la stazione appaltante ha  l'onere  di  indicare
nel bando di gara che il  servizio  di  vigilanza  privato  non  puo'
essere svolto senza la necessaria licenza di  cui  sopra,  la  stessa
deve poi verificare che  all'atto  della  stipula  del  contratto  di
affidamento del servizio de quo il soggetto  aggiudicatario  possegga
detta  autorizzazione  e  la  mantenga  per  tutta  l'esecuzione  del
contratto.  In   sostanza,   vi   e'   il   rischio   che   l'offerta
dell'aggiudicatario, se pur astrattamente piu' conveniente,  non  sia
idonea a garantire la qualita' e la regolare esecuzione del  servizio
di vigilanza privata in quanto l'aggiudicatario, se  e'  privo  della
licenza di cui all'art. 134 Tulps, non puo' effettuare interventi  di
vigilanza attiva a tutela del patrimonio e  del  pubblico,  quali  ad
esempio i servizi antirapina, non  disponendo  di  personale  a  cio'
autorizzato e in possesso delle necessarie  qualifiche  professionali
ed attrezzature.
  Cio' premesso, al fine di  generare  risparmi  di  spesa,  potrebbe
comunque essere conveniente per  la  stazione  appaltante  effettuare
un'unica gara comprendente piu' servizi, quali la  vigilanza  armata,
la custodia e il portierato,  prevedendo  pero'  lotti  distinti  per
ciascun servizio. In tal  caso,  rimane  l'obbligo  per  la  stazione
appaltante di indicare  dettagliatamente  nei  documenti  di  gara  i
singoli servizi richiesti, precisando in relazione a ciascuno di essi
i requisiti necessari  per  la  partecipazione  alla  gara  e  quelli
necessari per l'esecuzione, ivi comprese le autorizzazioni.
  Al riguardo, si ricorda che  ai  sensi  dell'art.  51  del  decreto
legislativo 18 aprile 2016, del Codice dei  contratti  pubblici,  nel
rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici,
sia nei settori  ordinari  che  nei  settori  speciali,  al  fine  di
favorire l'accesso delle microimprese, piccole e  medie  imprese,  le
stazioni appaltanti suddividono gli appalti in  lotti  funzionali  di
cui all'art. 3, comma 1, lettera qq), del citato Codice dei contratti
pubblici ovvero in lotti prestazionali di cui all'art.  3,  comma  1,
lettera ggggg) del medesimo Codice, in conformita' alle  categorie  o
specializzazioni nel settore dei  lavori,  servizi  e  forniture.  Le
stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto  in
lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e  nella  relazione
unica di cui  agli  articoli  99  e  139  del  Codice  dei  contratti
pubblici. Nel caso di servizi  da  svolgere  presso  vasti  complessi
immobiliari, come gli aeroporti o le  stazioni,  o  eventi/fiere,  la
suddivisione puo' riguardare anche l'estensione geografica.
  Nel caso di ricorso al servizio di c.d.  global  service  -  deciso
dalla stazione appaltante nel rispetto della normativa comunitaria  e
nazionale  -  la  stazione  appaltante  indica  quale  indispensabile
requisito   di   partecipazione   il   possesso   dell'autorizzazione
prefettizia.
4. Ribassi eccessivi
  I soggetti intervenuti al tavolo tecnico e alle due  consultazioni,
soprattutto la prima, lamentano  che  nelle  procedure  di  gara  per
l'affidamento  del  servizio  di  vigilanza  privata  vengono  spesso
presentate offerte non  remunerative  e/o  che  non  ne  garantiscono
l'effettiva qualita'. Il fenomeno,  secondo  quanto  segnalato,  puo'
essere causato da diversi fattori: (i) partecipazione  alla  gara  di
agenzie d'affari ex art. 115 Tulps, che  individuano  successivamente
gli istituti a cui affidare i servizi, proponendo delle  tariffe  che
non coprono nemmeno i costi di  gestione;  (ii)  partecipazione  alla
gara di soggetti che non sono provvisti della licenza di cui all'art.
134 Tulps e che, pertanto, non sopportano gli oneri  sostenuti  dagli
istituti di vigilanza autorizzati; (iii) eccessiva  competizione  sul
prezzo, determinata dall'affidamento secondo il criterio  del  prezzo
piu' basso, che potrebbe essere eliminata scegliendo come criterio di
aggiudicazione quello dell'offerta  economicamente  piu'  vantaggiosa
individuata sulla base  del  miglior  rapporto  qualita'/prezzo  (nel
seguito OEPV).
  In relazione alla riferita prassi di invitare  alle  procedure  per
l'affidamento del servizio di vigilanza privata non gli  istituti  di
cui all'art. 134 Tulps, ma societa' intermediarie, agenzie di  affari
di  cui  all'art.  115  Tulps,  che  successivamente  individuano   i
prestatori  del  predetto  servizio,  si  osserva   che   la   stessa
costituisce in buona sostanza una delega di  funzioni  pubblicistiche
in contrasto con la normativa  di  settore.  Difatti  l'art.  37  del
Codice dei contratti pubblici consente alle  stazioni  appaltanti  ed
agli enti aggiudicatori di acquistare  lavori,  servizi  e  forniture
facendo ricorso a centrali di committenza, ma in questa categoria non
rientrano le agenzie di cui sopra (cfr. deliberazione  dell'Autorita'
6 marzo 2013, n. 7).
  Con riferimento ai requisiti di partecipazione, si osserva  che  la
stazione  appaltante  deve  prevedere  requisiti  coerenti   con   la
normativa di settore, che  assicurino  un'effettiva  concorrenza  nel
mercato del servizio di vigilanza privata.
  Sul punto si ricorda che «senza licenza del prefetto e' vietato  ad
enti  o  privati  di  prestare  opere  di  vigilanza  o  custodia  di
proprieta' mobiliari od immobiliari e di  eseguire  investigazioni  o
ricerche o di raccogliere informazioni per conto  di  privati»  (art.
134 Tulps). Tale autorizzazione e' rilasciata dal Prefetto su istanza
dell'interessato, previa verifica della  sussistenza  di  determinati
presupposti e requisiti, espressamente previsti e disciplinati  dagli
articoli 11, 134, 136 e 138 Tulps e dagli articoli 256-bis e 257  ss.
del regolamento di esecuzione. La stessa e', quindi, un provvedimento
di autorizzazione intuitu  personae,  riconducibile,  ai  fini  della
partecipazione  alle  procedure  di  aggiudicazione  nella  categoria
generale dei requisiti di idoneita' professionale (cfr. ANAC,  parere
di precontenzioso, 8 aprile 2015 n. 48; e 14 ottobre 2014 n. 64).
  Conseguentemente,    secondo    l'orientamento     piu'     recente
dell'Autorita', il possesso della  licenza  prevista  e  disciplinata
dall'art. 134 Tulps - riferita ad una o piu' province  -  costituisce
un requisito di partecipazione alle gare pubbliche per  l'affidamento
di servizi di vigilanza  privata,  da  ricondurre  nell'ambito  della
categoria generale dei requisiti di idoneita'  professionale  di  cui
all'art. 83, comma 1, lettera a), del Codice dei contratti pubblici.
  Corre, tuttavia, l'obbligo di  evidenziare  che  nel  rispetto  dei
principi   di   ragionevolezza,   non   discriminazione    e    favor
partecipationis,  tale  requisito  di   ammissione   deve   ritenersi
soddisfatto anche laddove il concorrente sia  gia'  titolare  di  una
licenza  prefettizia  ex  art.  134  del  Tulps  per  un  determinato
territorio provinciale e abbia presentato  istanza  per  l'estensione
dell'autorizzazione  in  altra  Provincia  -  quale   territorio   di
riferimento per  l'espletamento  del  servizio  previsto  in  gara  -
purche' la relativa autorizzazione (estensione) pervenga prima  della
stipula del contratto. Sul punto  va,  infatti,  considerato  che  in
virtu' del citato art. 257-ter, comma  5,  «ai  fini  dell'estensione
della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della
stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi,  le
tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonche' la nuova
o le nuove  sedi  operative  se  previste  ed  ogni  altra  eventuale
integrazione agli atti e documenti di cui all'art. 257, commi 2 e  3.
I relativi  servizi  hanno  inizio  trascorsi  novanta  giorni  dalla
notifica,  termine  entro  il  quale  il   prefetto   puo'   chiedere
chiarimenti  ed  integrazioni  al  progetto  tecnico-organizzativo  e
disporre il divieto dell'attivita' qualora la stessa non possa essere
assentita, ovvero ricorrano i presupposti per  la  sospensione  o  la
revoca della licenza, di cui all'art. 257-quater».
  Tale disposizione prevede, dunque, che l'estensione  della  licenza
ad altri servizi o ad altre Province e' subordinata  a  una  notifica
dell'interessato  alla   competente   prefettura,   corredata   dalla
necessaria documentazione. L'estensione dell'attivita'  di  vigilanza
autorizzata dal provvedimento  prefettizio  in  altre  Province  puo'
essere avviata solo dopo il decorso del termine di  90  giorni  dalla
presentazione della predetta  istanza,  termine  entro  il  quale  il
Prefetto  puo'  chiedere  chiarimenti  ed  integrazioni  al  progetto
tecnico-organizzativo prodotto e disporre il divieto  dell'attivita',
qualora la stessa non possa essere assentita. Tale richiesta ai sensi
dell'art. 257-ter, comma 5, e'  dunque  un  posterius  non  un  prius
rispetto al conseguimento dell'autorizzazione ex art. 134 Tulps.
  Conseguentemente il concorrente in possesso della predetta  licenza
e che abbia presentato istanza di estensione ex art.  257-ter,  comma
5, Tulps,  puo'  concorrere  alla  gara  se  dimostra  di  aver  gia'
richiesto l'estensione entro il termine previsto per la presentazione
della domanda di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sezione  V,
2 marzo 2011, n. 1315 secondo cui «l'esclusione dell'appellante,  che
pure aveva presentato tempestiva domanda di  estensione  territoriale
dell'autorizzazione prefettizia, deve reputarsi illegittimo e  merita
di conseguenza l'annullamento,  con  conseguente  riammissione  della
societa' alla procedura ai fini dell'esame  dell'offerta»  e  sezione
VI, 2 maggio 2012 n. 2515).
  Dunque,  mentre  il  possesso  della  licenza  ex  art.  134  Tulps
costituisce condizione di partecipazione alle gare per  l'affidamento
dei servizi di vigilanza privata,  il  conseguimento  dell'estensione
territoriale o ad altre attivita', ex art. 257, comma 5 sopra citato,
costituisce  una  condizione  di  stipulazione  del  contratto,  dopo
l'aggiudicazione.
  Con riferimento ai criteri di  aggiudicazione  si  osserva  che  la
scelta tra  il  criterio  del  minor  prezzo  e  quello  dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa individuata sulla  base  del  miglior
rapporto   qualita'/prezzo   e'   ancorata    alle    caratteristiche
dell'oggetto del contratto.
  Ai sensi dell'art. 95, comma 3, del Codice dei  contratti  pubblici
sono   aggiudicati   «esclusivamente»   sulla   base   del   criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa individuata  sulla  base
del miglior rapporto qualita'/prezzo i servizi ad alta intensita'  di
manodopera, come definiti  all'art.  50,  comma  1,  del  Codice  dei
contratti pubblici, ossia quelli nei quali il costo della  manodopera
e' pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto.
  Il comma 4 del citato art. 95  individua,  invece,  le  fattispecie
nelle quali e' consentito l'utilizzo del criterio del  minor  prezzo.
Per quel che qui rileva, nelle residuali  ipotesi  in  cui  il  costo
della manodopera fosse inferiore al 50% del valore dell'appalto, tale
criterio puo' essere scelto nei casi in  cui  il  servizio  richiesto
abbia  caratteristiche  standardizzate  o  condizioni  definite   dal
mercato (art. 95, comma 4, lettera b), oppure, in caso di servizi  di
importo fino a 40.000 euro, nonche' per i servizi di importo  pari  o
superiore a 40.000 euro e  sino  alla  soglia  comunitaria,  solo  se
caratterizzati da elevata ripetitivita', fatta eccezione  per  quelli
di  notevole  contenuto  tecnologico  o  che   hanno   un   carattere
innovativo. Nel caso  in  cui  la  stazione  appaltante  ritenga  che
sussistano le condizioni per l'applicazione del  criterio  del  minor
prezzo dovra' definire puntualmente negli atti di gara le  condizioni
tecniche  per  l'esecuzione  del  servizio,  redigendo  un   progetto
completo  e  accurato  e,  al   fine   di   prevenire   comportamenti
opportunistici sia in fase di offerta che in fase  esecutiva,  dovra'
altresi' verificare che le offerte presentate corrispondano a  quanto
richiesto dai documenti  di  gara  e  dalla  disciplina  di  settore.
Conseguentemente, l'unica differenza  nelle  offerte  presentate  dai
concorrenti sara' data dal prezzo di realizzazione dei  servizi  come
predeterminati dalla stazione appaltante.
  Secondo  l'orientamento  palesato  dalla   recente   giurisprudenza
amministrativa (si veda per tutti la Sentenza del Consiglio di  Stato
n. 2014/2017), il rapporto fra comma  3  (ricorso  all'OEPV  per  gli
appalti ad alta intensita' di manodopera) e comma 4 del predetto art.
95 (possibilita' di utilizzo del minor prezzo  negli  specifici  casi
contemplati) sarebbe da  interpretare  nel  senso  della  prioritaria
applicazione del comma  3,  anche  sulla  base  di  quanto  stabilito
dall'art. 1, comma 1,  lettera  gg)  della  legge  delega  (legge  n.
11/2016), talche', per i servizi ad alta intensita' di manodopera, e'
obbligatorio il ricorso all'OEPV.
  Nella  documentazione  di  gara,  quale  che  sia  il  criterio  di
aggiudicazione utilizzato, dovranno essere indicate, ad esempio:
  la tipologia di vigilanza richiesta (fissa, ronda, ecc.);
  il  numero  di  personale  impiegato  nei  diversi   servizi,   con
particolare riferimento al personale in  possesso  di  autorizzazione
prefettizia, e la stima dei costi utilizzata per determinare la  base
d'asta, in applicazione di quanto previsto dall'art.  23,  comma  16,
del Codice dei contratti  pubblici,  come  novellato  sul  punto  dal
decreto legislativo n. 56/2017;
  il numero delle pattuglie/vetture che devono essere disponibili per
interventi ed emergenze;
  il  numero  e  le  caratteristiche  delle  frequenze  radio  per  i
collegamenti con le stazioni di polizia;
  il numero e la dislocazione  delle  telecamere  necessarie  per  la
videosorveglianza;
  l'esperienza richiesta al personale con riferimento ai  servizi  da
espletare;
  l'esperienza nelle procedure e modalita' di intervento operativo.
  In caso di utilizzo del criterio dell'offerta  economicamente  piu'
vantaggiosa   individuata   sulla   base   del    miglior    rapporto
qualita'/prezzo e' possibile prevedere  dei  criteri  di  valutazione
tecnica  che  attengano  alla  qualita'  del  progetto  e   che   non
privilegino, invece, aspetti legati alla  dimensione  d'impresa.  Tra
gli aspetti che possono premiare la qualita' vi  sono  la  formazione
per il personale, l'organizzazione del servizio, il progetto tecnico,
anche in relazione alle attrezzature e apparecchiature  tecnologiche,
le  modalita'  di  intervento  in  caso   di   emergenza   attraverso
strutture/attrezzature  dedicate,  l'offerta  di  servizi  aggiuntivi
rispetto a quelli richiesti nel  capitolato.  Non  dovrebbero  essere
compresi di norma nell'ambito dei criteri di valutazione dell'offerta
quegli  elementi,  il  cui  possesso  oltre   una   certa   quantita'
predefinita ex ante  dalla  stazione  appaltante,  da  un  lato,  non
comporti un beneficio evidente per la qualita' del servizio  offerto,
e, dall'altro, possa avere, invece,  l'effetto  di  privilegiare  gli
operatori di maggiori dimensioni (ad esempio criteri legati al numero
di pattuglie o al personale in possesso di autorizzazione prefettizia
oltre a quello necessario per garantire il servizio).
  Per l'utilizzo del criterio dell'OEPV si fa rinvio alle Linee Guida
n. 2 di  attuazione  del  decreto  legislativo  n.  50/2016,  recanti
«Offerta economicamente piu' vantaggiosa», ricordando che,  ai  sensi
dell'art. 95, comma 10-bis del Codice dei  contratti  pubblici,  come
novellato dal decreto legislativo n. 56/2017 (decreto correttivo), il
peso complessivo della componente  economica  dell'offerta  non  puo'
superare il 30%.
  E' inoltre necessario  che  la  documentazione  di  gara  suddivida
l'importo globale  tra  i  vari  servizi,  cio'  sia  ai  fini  della
formulazione dell'offerta, sia per la  corretta  quantificazione  dei
requisiti di partecipazione connessi al fatturato  minimo  aziendale,
la cui  richiesta,  secondo  l'art.  83,  comma  5,  del  Codice  dei
contratti pubblici, deve essere motivata nei documenti di gara.
  Al fine di impedire che la concorrenza sul  prezzo  si  traduca  in
offerte  economiche  tali  da   compromettere   la   qualita'   delle
prestazioni o le condizioni di lavoro e di  sicurezza  del  personale
impiegato nello svolgimento della  commessa,  e'  necessario  che  le
stazioni  appaltanti  procedano  ad  effettuare  la  verifica   sulla
congruita', serieta', sostenibilita' e  realizzabilita'  dell'offerta
secondo  quando  disposto  dall'art.  97  del  Codice  dei  contratti
pubblici, valutando, in particolare, se il prezzo offerto sia  idoneo
a garantire il rispetto  di  tutti  i  costi  attinenti  al  servizio
previsto nel capitolato tecnico, tra cui il costo del personale,  che
deve essere dichiarato dall'impresa concorrente, ai  sensi  dell'art.
95, comma 10, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici,  come
modificato  sul  punto  dal  decreto  legislativo  n.   56/2017,   ed
espressamente verificato dalla stazione appaltante  (art.  95,  comma
10, secondo periodo). E' in ogni caso obbligatorio  il  rispetto  dei
trattamenti minimi salariali inderogabili per legge o sulla  base  di
fonti autorizzate dalla legge (art. 97, comma 6 del Codice). I valori
del costo del lavoro potranno essere desunti dalle  apposite  tabelle
elaborate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali ai sensi
dell'art. 23, comma 16, del medesimo Codice. L'impresa concorrente ha
comunque la  possibilita'  di  giustificare  adeguatamente  eventuali
scostamenti rispetto al costo  medio  del  lavoro  individuato  nelle
predette tabelle,  fatto  salvo  il  rispetto  dei  minimi  salariali
inderogabili.
  La  stazione  appaltante,  inoltre,  nel  verificare  la   serieta'
dell'offerta  potra'  considerare  anche  la  percentuale  di   utile
indicata dal concorrente. Sebbene secondo  alcuni  partecipanti  alla
consultazione  quest'ultima  non  potrebbe  essere  pari  a  zero  in
considerazione  dello  scopo  di  lucro  perseguito  dagli  operatori
economici;   sul   punto   occorre   considerare   che   secondo   la
giurisprudenza amministrativa non  e'  possibile  fissare  una  quota
rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba  considerarsi
per definizione  incongrua,  dovendosi  invece  avere  riguardo  alla
serieta' della proposta  contrattuale,  atteso  che  anche  un  utile
apparentemente modesto puo' comportare un vantaggio importante  (cfr.
Sentenze del Consiglio di Stato, sezione III, 1 marzo 2018, n.  1278;
sezione VI, 16 gennaio 2009, n. 215 e sezione IV, 23 luglio 2012,  n.
4206).
5. Cambio appalto e imponibile di manodopera
  Ai fini dell'inquadramento generale della problematica in esame, si
richiama l'art. 50 del Codice dei contratti pubblici,  ai  sensi  del
quale per gli affidamenti dei contratti di concessione e  di  appalto
di lavori e servizi diversi da quelli  aventi  natura  intellettuale,
con particolare riguardo  a  quelli  relativi  a  contratti  ad  alta
intensita' di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi  e  gli  inviti
inseriscono,  nel  rispetto   dei   principi   dell'Unione   europea,
specifiche  clausole  sociali  volte  a  promuovere   la   stabilita'
occupazionale del personale impiegato, prevedendo  l'applicazione  da
parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui
all'art. 51 del  decreto  legislativo  15  giugno  2015,  n.  81.  Al
riguardo, si ritiene che tali clausole  rappresentino  condizioni  di
esecuzione, che producono effetti nella fase esecutiva dell'appalto.
  Come rilevato dalla Corte costituzionale - pronuncia n.  68  del  3
marzo  2011  -  la  clausola  in  questione  opera  nell'ipotesi   di
cessazione d'appalto e  subentro  di  nuove  imprese  appaltatrici  e
risponde all'esigenza di assicurare la  continuita'  del  servizio  e
dell'occupazione, nel caso di discontinuita' dell'affidatario.
  In linea generale, si precisa che per costante giurisprudenza (cfr.
tribunale amministrativo regionale Toscana, sentenza del 2.1.2018, n.
18; tribunale  amministrativo  regionale  Calabria  Reggio  Calabria,
sentenza del 15.3.2017, n. 209;  Sentenza  del  Consiglio  di  Stato,
sezione III, 9 dicembre 2015, n. 5598; sentenza Consiglio  di  Stato,
sez. III, 10 maggio 2013, n. 2533) detta  clausola  non  deve  essere
intesa come un obbligo di totale riassorbimento  dei  lavoratori  del
pregresso appalto, anche ove la stazione  appaltante  sia  tenuta  ad
inserirla nella disciplina di gara per disposizione di contrattazione
collettiva nazionale e/o in base all'art. 50 del Codice dei contratti
pubblici  e,  pertanto,  non  sono  previsti   automatismi   assoluti
nell'applicazione  della  clausola   in   fase   esecutiva.   Infatti
«l'amministrazione non puo' ritenersi vincolata in maniera indefinita
ad utilizzare un servizio con un numero di addetti variabile solo  in
aumento,   nonostante   l'evoluzione    tecnologica    consenta    la
realizzazione del servizio con un numero minore,  con  corrispondente
risparmio di spesa pubblica» (ibidem, sentenza n. 2533/2013).
  Viceversa, la clausola deve essere interpretata nel  senso  che  il
riassorbimento sia armonizzabile  con  l'organizzazione  dell'impresa
subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e  di  manodopera
previste nel nuovo contratto, in modo da non attribuirle  un  effetto
escludente. La clausola, pertanto, puo' essere inserita soltanto  nel
caso in cui  il  nuovo  affidamento  abbia  ad  oggetto  il  medesimo
servizio per il  quale  e'  cessato  l'appalto;  conseguentemente  e'
necessario  che  la  stazione  appaltante   definisca   correttamente
l'oggetto dell'appalto secondo un'esatta applicazione del decreto del
Ministro dell'interno 269/2010, evitando di qualificare come servizio
di vigilanza privata attivita' che invece ne esulano.
  Secondo  il  consolidato  orientamento  dell'Autorita'  sul   punto
l'obbligo di reperimento dei lavoratori  dal  precedente  affidatario
puo' essere consentito soltanto previa valutazione di  compatibilita'
con l'organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il  numero
dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili  con
l'organizzazione  d'impresa  della  ditta  aggiudicataria  e  con  le
esigenze tecnico-organizzative previste (cfr. Sentenza del  Consiglio
di Stato, sezione V, 26 maggio 2015, n. 2637; parere sulla normativa,
AG 44/2013). La  clausola  sociale,  infatti,  non  puo'  alterare  o
forzare   la   valutazione   dell'aggiudicatario   in    ordine    al
dimensionamento dell'impresa e, in tal senso,  non  puo'  imporre  un
obbligo di integrale  riassorbimento  dei  lavoratori  del  pregresso
appalto, senza adeguata considerazione delle  mutate  condizioni  del
nuovo appalto, del contesto sociale  e  di  mercato  o  del  contesto
imprenditoriale  in  cui  dette   maestranze   si   inseriscono.   La
giurisprudenza, infatti, ha affermato che «l'appaltatore  subentrante
deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano  alle
dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro  numero
e  la  loro  qualifica  siano  armonizzabili   con   l'organizzazione
d'impresa  prescelta  dall'imprenditore  subentrante».   Aggiungendo,
inoltre, che alla clausola  sociale  deve  essere  data  una  lettura
«flessibile», secondo il diritto vivente e, pertanto i lavoratori che
non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore  subentrante  o
vengono adibiti ad altri servizi o sono destinatari  delle  norme  in
materia di ammortizzatori sociali (cfr.  Sentenze  del  Consiglio  di
Stato, sezione III, 30 marzo  2016,  n.  1255;  Consiglio  di  Stato,
sezione IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; in argomento si veda  anche  il
parere di precontenzioso dell'Autorita', n. 44/2010 e il parere sulla
normativa, AG 41/2012).
  Per il servizio di vigilanza privata, il C.C.N.L.  di  categoria  a
partire dal 1 febbraio 2013 ha introdotto una disciplina contrattuale
cogente in  materia  di  cambio  appalto,  stabilendone  la  relativa
procedura (art. 24-27 C.C.N.L. 2013-2015).
  In disparte da qualsiasi analisi su detta disciplina, istituita «al
precipuo fine di mantenere i livelli di occupazione» e  per  evitare,
nei confronti dei lavoratori, soluzione  di  continuita'  fra  i  due
appalti, in questa sede occorre individuare la corretta  applicazione
della clausola sociale nelle procedure di gara per l'affidamento  del
servizio  di  vigilanza  privata,  al  fine   di   assicurare   piena
trasparenza nella procedura, circolarita' delle informazioni e creare
i presupposti affinche' la stazione appaltante sia in  condizione  di
valutare l'attendibilita' dell'offerta.
  In particolare la presenza di  specifici  obblighi  in  materia  di
assorbimento del personale determina la necessita' di  prevedere  che
nella documentazione di gara  sia  contenuta  in  maniera  chiara  ed
espressa  la  clausola  sociale,  quale   modalita'   di   esecuzione
dell'appalto. A titolo  esemplificativo,  il  tenore  della  predetta
clausola potrebbe essere il seguente: «Al fine di garantire i livelli
occupazionali esistenti, si applicano le disposizioni previste  dalla
contrattazione  collettiva   in   materia   di   riassorbimento   del
personale». Al riguardo, si deve  richiamare  il  costante  indirizzo
interpretativo di questa Autorita', secondo il quale e' opportuno che
la stazione appaltante: a) dia  alla  clausola  adeguata  e  autonoma
evidenza, trasponendola in un articolo specifico rubricato  «clausola
sociale» o  espressione  equivalente;  b)  riporti  una  clausola  di
identico tenore nello schema di contratto; c) curi che gli  operatori
economici concorrenti dichiarino in sede di offerta di  accettare  le
condizioni di esecuzione.
  Nella documentazione di  gara,  inoltre,  nell'ambito  dei  dati  e
informazioni utili alla  definizione  dell'oggetto  dell'appalto,  la
stazione appaltante deve prevedere l'indicazione  del  personale  che
attualmente  svolge  il  servizio,  corredata  dall'indicazione   del
livello, comprensivo di  eventuali  scatti  di  anzianita',  e  della
retribuzione corrisposta al lavoratore. Cio' in quanto la  previsione
di cui all'art. 50 del Codice dei contratti pubblici, laddove prevede
l'inserimento della clausola sociale nei bandi di gara, negli  avvisi
e negli  inviti  e'  destinata  a  salvaguardare  il  principio,  non
eludibile, che il concorrente sia messo in condizione  di  conoscere,
prima della presentazione dell'offerta, quali  oneri  assume  con  la
partecipazione alla gara (si veda la Sentenza del Consiglio di Stato,
Adunanza Plenaria, 6 agosto 2013, n. 19).
  Non da ultimo,  l'indicazione  nella  documentazione  di  gara  del
personale  impiegato  nell'appalto  e  della  relativa  retribuzione,
costituisce  un  elemento  per  la  valutazione   dell'attendibilita'
dell'offerta,  la  cui  sostenibilita'   e'   calcolata   anche   con
riferimento al numero di personale uscente.
  Dopo l'aggiudicazione, in caso di subentro  di  altro  istituto  di
vigilanza nei medesimi servizi gia' oggetto del  precedente  appalto,
con  riferimento  all'istituto  uscente   e   agli   altri   soggetti
individuati  dal  C.C.N.L.   2013-2015   (organizzazioni   sindacali,
istituto subentrante, Prefettura e Questura), trova  applicazione  la
disciplina prevista dagli  articoli  24-27  del  citato  C.C.N.L.  Il
mancato  rispetto  della  clausola  sociale,  costituendo  la  stessa
modalita' di esecuzione del contratto, potra' essere  valutata  dalla
stazione appaltante di volta in  volta,  al  fine  di  verificare  se
l'appaltatore   abbia   commesso   grave   negligenza   o    malafede
nell'esecuzione del contratto.
6. Entrata in vigore
  Le presenti Linee guida aggiornate al decreto legislativo 19 aprile
2017,  n.  56,  entrano  in  vigore  quindici  giorni  dopo  la  loro
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
    Roma, 23 maggio 2018

                                               Il Presidente: Cantone

                              --------

    Linee guida approvate dal Consiglio dell'Autorita'  nell'adunanza
del 23 maggio 2018 con delibera n. 462.
    Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data  1°  giugno
2018.
Il Segretario: Esposito