TAR "...L'art. 3 della Legge 15 maggio 1997, n. 127, come è noto, ha abolito i limiti di età per la partecipazione alle procedure concorsuali pubbliche con chiara ed incontestabile disposizione: "La partecipazione ai concorsi indetti da pubbliche amministrazioni non è soggetta a limiti di età, salvo deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione". Limiti particolari di età per la partecipazione ai concorsi pubblici sono stati stabiliti:..."

COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIVILE   -   CONCORSI A PUBBLICI IMPIEGHI   -   ISTRUZIONE PUBBLICA E PRIVATA T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, Sent., 30-05-2011, n. 4880 Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Con il ricorso in esame la ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla Graduatoria permanente provinciale e dalle graduatorie di Istituto per A.S. 2008/2009, della Nota prot. 11527/1 del 5.11.2008 di comunicazione del Decreto sopra citato e della Nota prot. n. 2834 del 18.11.2008 con la quale il Dirigente Scolastico della Scuola Media ################# ha comunicato la decadenza della ricorrente dalla graduatoria di Istituto e la conseguente rescissione del contratto di assunzione a tempo determinato stipulato il 9.9.2008, con espressa domanda di risarcimento danni, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE;, VIOLAZIONE DELL' ART. 16, COMMA l, DEL D. LGs. 30.12.1992, N. 503; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL' ART. 509 DEL D. LGS 16.4.1994, N. 297 E DELL' ART. 3 DELLA L. 15.5.1997, N. 127. VIOLAZIONE DEL D. LGs. 16.4.1994, N. 297; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. 4.6.2004, N. 143; VIOLAZIONE DEL D. LGS. 216/2003. ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ, SVIAMENTO DI POTERE ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE.
Il Decreto impugnato è palesemente illegittimo perché il limite di età dei 65 anni, è in violazione, sotto molteplici profili, della normativa richiamata nel titolo del motivo.
L'esclusione è certamente in contrasto con l'art. 16, comma 1, del D. Lgs. 30.12.1992, n. 503 e con l'art. 509 del D. Lgs 16.4.1994, n. 297.
La norma appena citata è richiamata nell' ambito del Titolo relativo ai docenti, ma non essendovi altra e/o diversa disciplina per il personale A.T.A., che è personale della scuola, la richiamata normativa può analogicamente applicarsi anche per detto personale.
Il limite dei 65 anni, è contrario alle norme ora ricordate, poiché la normativa vigente prevede la possibilità del collocamento a riposo al compimento del settantesimo anno di età del personale e non si vede perché tale diritto potestativo debba essere in radice negato a coloro che sono inseriti nelle graduatorie permanenti.
Non certo perché essi non sono titolari di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, poiché in questo modo, si verrebbe a creare una illegittima disparità di trattamento fra personale docente a tempo indeterminato e personale docente a tempo determinato, disparità che non ha ragione d'essere nell' assetto normativo generale ed è irragionevole e sanzionato dal D. Lgs. 216/2003, di attuazione della Direttiva Comunitaria 2000/78 per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro, il quale, all'art. 2 dispone che: "1. Ai fini del presente decreto e salvo quanto disposto dall'articolo 3, commi da 3 a 6, per principio di parità di trattamento si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell'età o dell'orientamento sessuale.".
Peraltro, va ricordato che la ricorrente era al momento della presentazione della domanda di aggiornamento ed integrazione delle graduatorie permanenti, iscritta nelle graduatorie permanenti e titolare di contratti di lavoro e, dunque, a tutti gli effetti personale della pubblica amministrazione resistente.
Se ciò, in ogni caso, poteva non conferire automaticamente il diritto di prolungare il rapporto di lavoro, certamente non poteva escluderlo dall'esercizio dei diritti connessi allo status posseduto, quanto meno ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale diretta alla immissione nei ruoli delle scuole statali e sino al limite massimo dei settanta anni.
Peraltro, tali considerazioni sono assolutamente conformi alle norme generali in materia di snellimento dell' attività amministrativa.
L'art. 3 della Legge 15 maggio 1997, n. 127, come è noto, ha abolito i limiti di età per la partecipazione alle procedure concorsuali pubbliche con chiara ed incontestabile disposizione: "La partecipazione ai concorsi indetti da pubbliche amministrazioni non è soggetta a limiti di età, salvo deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione". Limiti particolari di età per la partecipazione ai concorsi pubblici sono stati stabiliti:
- con D.M. 6 aprile 1999, n. 115, per l'accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia;
- con D.M. 23 aprile 1999, n. 142 e con D.M. lO aprile 2000, n. 128, per i concorsi indetti dal corpo della guardia di finanza;
- con D.M. 22 aprile 1999, n. 188, per il reclutamento del personale dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica;
- con D.M. 20 maggio 1999, n. 187, per l'accesso al profilo di ispettore antincendi dell'area operativatecnica del corpo nazionale dei vigili del fuoco;
- con D.M. 2 giugno 1999, n. 295, per i concorsi per il corpo forestale dello Stato;
- con D.M. 29 luglio 1999, n. 357, per l'accesso ai ruoli del personale della carriera prefettizia;
- con D.M. I° febbraio 2000, n. 50, per l'accesso ai ruoli del personale del corpo di polizia penitenziaria;
- con D.M. 6 marzo 2000, n. 102, per la partecipazione a concorsi a uditore giudiziario militare;
- con D.P.C.M. 13 aprile 2000, n. 141, per la partecipazione al concorso per procuratore dello stato;
- con D.M. 29 ottobre 2004, n. 296, per l'emissione ai concorsi a posti di Direttore antincendi del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
Non risulta adottato alcun provvedimento specifico per il personale A.T.A Che il sistema previsto dagli artt. 400 e segg. del D. Lgs. 297/94 in materia di immissione nei ruoli dell' insegnamento con il meccanismo delle graduatorie permanenti provinciali sia un sistema concorsuale, non è lecito dubitare; da ciò deriva l'applicazione chiara delle norme generali ricordate, valide anche per il personale A.T.A..
Ed in tal senso, proprio le norme contenute nel T.U. 297/94, segnatamente l'art. 402, cita fra i requisiti generali di ammissione i limiti di età previsti dalle norme vigenti, con ciò intendendosi che il limite dei sessantacinque anni di età non ha ragione d'essere.
Peraltro, a tali disposizioni, l'Amministrazione resistente si è adeguata, attraverso la Circolare Ministeriale del 7.9.1998, n. 378, la quale, nel riportare anche la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica del 26.8.1998, n. 9 ed il parere espresso dal Consiglio di Stato sul punto, ha preso atto dell'abolizione dei limiti di età disposta dalla L. 127/97.
Non risulta, peraltro, né che l'amministrazione resistente abbia mai dettato deroghe specifiche, né abbia mai esposto oggettive necessità in tal senso.
Quindi, sotto questo profilo, il limite dei 65 anni è del tutto illegittimo.
Si costituisce in giudizio l'Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.Motivi della decisione Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Va, infatti, rilevato che la pretesa della ricorrente consiste nell'annullamento della esclusione della ricorrente dalla graduatoria permanente provinciale e dalle graduatorie di Istituto per A.S. 2008/2009 adottata dall'Ufficio Scolastico Provinciale di Roma e della decadenza della ricorrente dalla graduatoria di Istituto con conseguente rescissione del contratto di assunzione a tempo determinato stipulato il 9.9.2008, avendo raggiunto il sessantacinquesimo anno di età.
Così delineata la pretesa in ricorso non può non rilevarsi che essa attiene al rapporto di lavoro in corso della ricorrente, laddove risultava inserita nella graduatoria permanente del personale ATA presso l'Ufficio Scolastico Provinciale di Roma.
Già questa Sezione con sentenza 22 ottobre 2009 n.10265 ha avuto modo di pronunciarsi su identica questione evidenziando che ".....È da rilevare che il discrimen temporale che incardina la giurisdizione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dalle pubbliche amministrazioni è costituito dalla data di cessazione dal servizio, sicché le controversie relative al servizio prestato prima di tale data compresi i provvedimenti con i quali il dipendente è collocato in quiescenza restano attribuiti al giudice del rapporto di lavoro, (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 febbraio 2001, n. 876), mentre le controversie relative ai provvedimenti adottati dopo il collocamento a riposo, comprese quelle relative al diritto a percepire il trattamento di quiescenza, sono attribuite al giudice pensionistico, (Corte dei Conti, sezione giurisdizionale, 20 febbraio 2002, n. 5).
" Nel caso in specie la controversia riguarda appunto la data della cessazione dal servizio della ricorrente, che invece auspicherebbe a permanervi oltre il compimento del 65° anno di età non avendo raggiunto il minimo contributivo, sicché essa va incardinata dinanzi al giudice del rapporto di lavoro, che attualmente è il giudice ordinario...". (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 08 novembre 2010, n. 12345, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 giugno 2010, n. 1093, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 10 novembre 2010, n. 2570) E tale orientamento giurisprudenziale si è oramai consolidato con l'ultima pronuncia della Cassazione(Cassazione Sezioni Unite civili sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010) che ha avuto modo di ribadire, in materia delle c.d. graduatorie ad esaurimento, originate dalle vecchie graduatorie permanenti di cui agli artt. 1 della 1egge n. 297 del 1994 e 1 della legge n. 97 del 2004, trasformate poi in graduatorie a numero chiuso, cioè aggiornabili nei punteggi ma non più integrabili con nuovi aspiranti le quali poi, ai sensi dell'art.1, comma 605, lett. c) della legge n. 206 del 2006, che:
"... la gestione delle suddette graduatorie operata dall'Amministrazione. esorbita dalla competenza del giudice amministrativo per la sua estraneità alle procedure concorsuali e rientra pertanto nella giurisdizione dei giudice ordinario ai sensi dell'art. 63, comma 1, del citato d.lgs. n. 165 del 2001.
"....La giurisdizione amministrativa,............... si applica ai sensi dell'art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001 - solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l'assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento.
"...Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l'attribuzione ad alcuni docenti di punteggi aggiuntivi dagli stessi maturati ed agli stessi già riconosciuti in altre graduatorie ad esaurimento (relative ad altre classi di concorso), riguarda. in sostanza, l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Casso S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).
"....Ciò perché l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all'altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare il suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. g aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l'integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 - 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.1 65 del 2001, art. 2, comma 1),:non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.
"....In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all'art.1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l'attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8. aprile 2009 n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione..."
Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va dichiarato inammissibile in tutte le sue domande e per la parte inerente il rilevato difetto di giurisdizione, avuto riguardo alle decisioni della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii in data 12 marzo 2007, n. 77, del Consiglio di Stato, V, 14.4.2008, n.1605 e VI, 28.6.2007, n.3801, vanno fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, che dovrà essere riassunta, ai sensi dell'art. 428, comma 2, cpc. innanzi al giudice fornito di giurisdizione e competente nel termine di giorni novanta, decorrente dalla comunicazione a cura della Segreteria o dalla notificazione (se anteriore), della presente sentenza.
Quanto alle spese di lite possono essere compensate.P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza bis definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, subordinatamente alla riassunzione del giudizio, pena l'estinzione, nel rispetto dei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.