Cons. Stato Sez. IV, Sent., 26-03-2013, n. 1691
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8061 del 2012, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01979/2012, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01979/2012, resa tra le parti, concernente diniego riconoscimento benefici per invalidità per causa di servizio
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di G.(Lpd);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l'Avvocato dello Stato Cristina Gerardis;
Svolgimento del processo
Con il presente gravame il Ministero della Difesa impugna la sentenza con cui è stato annullato il diniego del riconoscimento dell'abbreviazione dell'anzianità ai fini del trattamento retributivo previsto dall'art. 117 del R.D. n. 3458 del 1928 sulla base dell'assunto che esso spetterebbe solo ai militari che sono ancora in forza al momento del riconoscimento della dipendenza dell'invalidità da causa di servizio, mentre il Maresciallo (Lpd), al momento della pronuncia della Commissione medica, aveva esaurito il periodo massimo di aspettativa per malattia previsto dalla legge e quindi, doveva considerarsi cessato dal servizio permanente.
La sentenza è affidata al duplice rilievo per cui:
-- l'eccezione di prescrizione sollevata nel primo giudizio doveva essere respinta in "...quanto il riconoscimento della dipendenza dell'invalidità da causa di servizio era stato comunicato al ricorrente in data 17 marzo 1998. Egli ha presentato l'istanza per il riconoscimento del beneficio il 7 febbraio 2003 ed ha instaurato, poi, il giudizio entro il biennio successivo...." interrompendo, con ciò, il termine di prescrizione;
-- "...l'essere o meno ancora in servizio alla suddetta data appare, infatti, una circostanza meramente accidentale che in nessun modo influisce sulla ratio che sta ala base della previsione legislativa del beneficio che è teso a premiare coloro che a causa del servizio prestato a favore della collettività abbiano visto irreversibilmente (e spesso gravemente) compromesso il proprio stato di salute.
E' quindi del tutto irrilevante, a tali fini, il momento in cui il giudizio della Commissione medica è stato adottato, contando solo il suo esito.
A voler diversamente opinare si dovrebbe ammettere che l'attribuzione o il diniego del beneficio in oggetto possano dipendere da eventi e circostanze del tutto accidentali ed indipendenti dalla stessa volontà dell'infermo, come è accaduto nel caso di specie nel quale il ricorrente è stato inviato a visita in un momento successivo alla scadenza del periodo di comporto a causa di un erroneo calcolo da parte suoi superiori circa la sua durata."
L'appello è affidato alla denuncia della violazione del R.D. 31 dicembre 1928, n. 3458.
Si è costituito in giudizio il militare controinteressato e, con le rispettive memorie per la costituzione e per la discussione, ha confutato le tesi dell'amministrazione ed insistito per il rigetto dell'appello.
Con ordinanza del 4 dicembre 2012 n.4725 la Sezione ha respinto l'istanza di sospensione cautelare del provvedimento.
Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
Motivi della decisione
L'appello è infondato.
Assume il Ministero che i benefici, di cui agli articoli 117 per gli ufficiali e 120 per i sottufficiali del R.D. 31 dicembre 1928, n. 3458 successivamente estesi anche agli invalidi per servizio dalla L. 15 luglio 1950, n. 539 possono essere concessi se, ed in quanto, le infermità siano riconosciuti in costanza di servizio, per la fondamentale ragione che esse avrebbero "natura stipendiale" sia in relazione alla loro collocazione e si è relazione alla loro natura di abbreviazione del tempo necessario a maturare gli aumenti periodici.
Il Consiglio di Stato avrebbe affermato che trattandosi di benefici riguardanti lo stipendio, il fatto costitutivo del diritto deve realizzarsi quando il dipendente abbia ancora titolo ricevere lo stipendio e quindi solo se è ancora in servizio (cfr. Consiglio di stato parere 4009/2008; sezione IV 8 giugno 2010 n.3591 ed ancora VI Sezione n. 2644/2000).
Al riguardo sarebbe poi irrilevante che l'articolo 117 cit. individui dai soggetti beneficiari anche il personale in congedo in quanto tale norma si applica unicamente al momento del richiamo in servizio attivo con assegni (così la 3591 cit.).
Nel caso di specie, alla base della pretesa dell'appellato, c'è il processo verbale modello ML/B n. 312 del 27 giugno 1997 rilasciato dalla Commissione Medica Ospedaliera di Milano con cui si riconosceva l'ascrivibilità delle due infermità per cumulo all'ottava categoria della tabella "A".
Detto verbale non sarebbe però idoneo ai fini del riconoscimento e della conseguente attribuzione dei benefici in argomento, essendo intervenuto successivamente al congedo di cui al decreto del 3 dicembre 1997, con decorrenza dal 1 aprile 1997. Di tale provvedimento l'interessato avrebbe avuto conoscenza 17 marzo 1998 ma non l'avrebbe impugnato nel termine perentorio.
Non essendo quindi più in discussione la data del collocamento dell'appellato della riserva, il momento rilevante era l'accertamento costitutivo dell'infermità per causa di servizio intervenuto successivamente ad essa.
Erroneamente il Tar avrebbe ritenuto di dare rilievo al fatto che ricorrente era stato inviato a visita in un momento successivo alla scadenza del periodo a causa dell' erroneo calcolo circa la sua durata, in quanto tale valutazione sarebbe stata preclusa dall'inoppugnabilità del provvedimento di cessazione dal servizio a far tempo dal 1 aprile 1997.
L'assunto va respinto.
Nel caso di specie è del tutto inconferente, ai fini del decidere, la dedotta questione generale circa la rilevanza della costanza del servizio ai fini del riconoscimento del beneficio di cui agli articoli 117 per gli ufficiali e 120 per i sottufficiali del R.D. 31 dicembre 1928, n. 3458.
Il presente caso è particolare in quanto qui appare del tutto decisivo che, al 27 giugno 1997, momento dell'ascrizione dell'infermità alla causa di servizio, e della contemporanea declaratoria di inidoneità al servizio militare incondizionato del (Lpd), l'appellato fosse formalmente ancora "in servizio".
Pertanto se successivamente con il decreto del 3 dicembre 1997 di passaggio alla riserva dell'appellato, l'Amministrazione si avvedeva ex post dall'erroneità del suo conteggio relativo alla trascorsa aspettativa e - ma solo ai fini figurativi -- ne retrocedeva "ora per allora" gli effetti con decorrenza dal 1 aprile 1997, ciò non poteva assolutamente porre nel nulla il diritto dell'interessato al riconoscimento del beneficio,che era stato accertato in un momento in cui egli risultava formalmente in convalescenza, e quindi "in servizio".
Per questo non può condividersi che il (Lpd) avrebbe dovuto impugnare il decreto di collocamento nella riserva per non avere riacquistato l'idoneità fisica allo scadere dell'aspettativa.
Se infatti l'Amministrazione, per un proprio disguido, sottopone a visita l'interessato in un momento successivo alla scadenza del periodo "di comporto", non può certo far discendere dal proprio errore e dal proprio ritardo, effetti pregiudizievoli per il militare.
In tale prospettiva, quindi non vi sono dubbi della legittima aspettativa dell'appellato ad ottenere il riconoscimento del beneficio in questione.
In definitiva la sentenza, sia pure con l'integrazione motivazionale di cui sopra, merita conferma.
L'appello è dunque infondato e deve essere respinto.
Le spese, in relazione all'opinabilità delle questioni, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
___1. respinge l'appello, come in epigrafe proposto con l'integrazione motivazionale di cui sopra.
___2. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente FF
Andrea Migliozzi, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
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