Tar 2023-ricorso VS rigetto concessione dei benefici (nello specifico i soli permessi mensili) di cui all'art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992
T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, Sent., (ud. 12/07/2023) 01-08-2023, n. 601
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 697 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato x
contro
il Ministero della Difesa Dipartimento - Stato Maggiore dell'Esercito - Impiego personale, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;
per l'annullamento:
- della comunica-OMISSIS-ne prot. M D -OMISSIS- -OMISSIS- del 12.9.2022, notificata il 14 settembre 2022, con la quale il Dipartimento dell'Impiego del Personale dello Stato Maggiore dell'Esercito ha rigettato l'istanza del ricorrente per la concessione dei benefici (nello specifico i soli permessi mensili) di cui all'art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992;
- di ogni altro atto presupposto, compreso il preavviso di diniego, connesso o conseguente, "allo stato non conosciuto".
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costitu-OMISSIS-ne in giudi-OMISSIS- del Ministero della Difesa - Dipartimento - Stato Maggiore Esercito - Impiego personale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Il ricorrente, Caporal Maggiore Capo VSP dell'Esercito Italiano con incarico di -OMISSIS- presso il -OMISSIS-, in data 14.4.2022 presentava istanza per il riconoscimento dei permessi mensili di cui all'art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992 al fine di assistere un proprio -OMISSIS- affetto da grave -OMISSIS- (convivente con la mamma ultrasessantacinquenne).
A tali fini allegava alla domanda tutta la documenta-OMISSIS-ne richiestagli, indicando anche i vari rapporti parentali del -OMISSIS-.
Con nota del 30.6.2022, ai sensi dell'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990, l'Amministra-OMISSIS-ne rilevava la sussistenza di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, individuati, in particolare, nella condi-OMISSIS-ne di sottoalimenta-OMISSIS-ne del reparto di appartenenza, nella circostanza che altri dipendenti del reparto usufruissero degli stessi permessi e, in ogni caso, nella presenza di altri parenti (due fratelli, quattro nipoti e due affini) non oggettivamente impossibilitati a fornire assistenza al -OMISSIS-.
In aggiunta a quanto sopra, il Ministero evidenziava le "conseguenze fortemente penalizzanti per l'Amministra-OMISSIS-ne" derivanti dalla concessione dei permessi de quibus, atteso che:
− ai sensi dell'art. 1506, comma 1, lett. h) - bis del D.Lgs. n. 66 del 2010 "in costanza di riconoscimento del diritto a fruire di tali permessi (e della correlata temporanea assegna-OMISSIS-ne ex L. n. 104 del 1992), il militare interessato non è impiegabile in opera-OMISSIS-ni in ambito interna-OMISSIS-nale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse";
− ai sensi dell'art. 53, comma 3, del D.Lgs. n. 151 del 2001 "non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto -OMISSIS- ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104";
- "tali limita-OMISSIS-ni, che compromettono fortemente la capacità di impiego in ambito operativo e addestrativo, risultano, altresì, maggiormente gravose per l'Amministra-OMISSIS-ne, laddove si consideri la peculiarità della posi-OMISSIS-ne organica prevista per il ruolo e grado ricoperto dall'istante -OMISSIS-, mansione che comporta l'utilizzo del Graduato in ambito spiccatamente operativo e addestrativo".
Avverso il preavviso di diniego il richiedente presentava osserva-OMISSIS-ni (precisando che il -OMISSIS- non intratteneva alcun rapporto con gli altri parenti indicati e che, in ogni caso, la concessione dei permessi non avrebbe inciso sull'organico del reparto, non vertendosi in tema di trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992.
Indi l'Amministra-OMISSIS-ne, con il provvedimento impugnato, confermava il proprio diniego di concessione dei predetti permessi, ribadendo le medesime motiva-OMISSIS-ni poste a fondamento del preavviso di rigetto.
1.1. Con l'odierno ricorso il sig. -OMISSIS- impugna il provvedimento in epigrafe, deducendo, con unico motivo, le seguenti censure:
- viola-OMISSIS-ne dell'art. 33, terzo comma, della L. n. 104 del 1992; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valuta-OMISSIS-ne dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficiente istruttoria, difetto di motiva-OMISSIS-ne, ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento, viola-OMISSIS-ne della Direttiva dell'Esercito Italiano (punto 5.4.1, pagg. 37 ss.) "Procedure per l'impiego del personale militare dell'Esercito - P001", ed. 2021.
2. Si è costituita l'Amministra-OMISSIS-ne intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.
3. Alla camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 il Collegio ha respinto la domanda cautelare.
4. Il ricorrente ha proposto appello cautelare avverso la predetta ordinanza e il Consiglio di Stato, in riforma della stessa, con ordinanza n. -OMISSIS-/2023, ha accolto la domanda cautelare.
4.1. Il Ministero, in esecu-OMISSIS-ne della citata ordinanza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2023, ha accolto l'istanza del ricorrente, concedendo allo stesso i benefici ex art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992.
5. Alla udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Preliminarmente, occorre rilevare che nella fattispecie non può essere dichiarata la cessa-OMISSIS-ne della materia del contendere né l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero, il provvedimento, depositato in giudi-OMISSIS-, di accoglimento dell'istanza di concessione dei benefici ex art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992 è stato espressamente adottato in stretta esecu-OMISSIS-ne dell'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2023, e da quest'ultima non può che mutuare il carattere della provvisorietà derivante dalla sua natura strumentale ed interinale rispetto alla pronuncia di merito.
7. Passando al merito, il ricorso è fondato, per le ragioni che di seguito si espongono.
Al riguardo il Collegio, re melius perpensa, ritiene di doversi discostare da quanto precedentemente affermato in sede cautelare, per aderire al più recente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (che pare in via di consolidamento) in materia di permessi ex art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992.
7.1. In proposito, il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2341/2022, ha messo in luce che la disciplina di cui all'art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992 si atteggia in maniera differente rispetto a quella di cui al successivo comma 5, relativa ai trasferimenti, e ciò emerge già dal confronto testuale delle due disposi-OMISSIS-ni.
7.2. In particolare, l'art. 33, comma 3, della citata legge, prevede che "a condi-OMISSIS-ne che la persona -OMISSIS-pata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con -OMISSIS- in situa-OMISSIS-ne di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con -OMISSIS- in situa-OMISSIS-ne di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribu-OMISSIS-ne figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con -OMISSIS- in situa-OMISSIS-ne di gravità".
Ben diversa è, invece, la previsione dettata in materia di trasferimento dal comma 5 del medesimo articolo, a tenore del quale:
"Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Su quest'ultima norma è quindi utile soffermarsi di seguito, per poter meglio cogliere - per differenza - il significato della disposi-OMISSIS-ne contenuta nel comma 3, che viene in rilievo nella fattispecie di cui è causa.
7.3. Orbene, l'inciso "ove possibile", inserito nel predetto comma 5, richiede - di fatto - il necessario bilanciamento degli interessi in conflitto, ossia l'interesse al trasferimento del dipendente (ancillare rispetto al diritto del -OMISSIS- a ricevere assistenza) e l'interesse economico-organizzativo del datore di lavoro, in quanto il diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di -OMISSIS-, di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, non si configura come assoluto ed illimitato, ma può essere fatto valere alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti (costitu-OMISSIS-nalmente rilevanti).
Il perseguimento dell'interesse del dipendente, in quest'ottica, non può ledere oltremodo le esigenze economiche, organizzative o produttive del datore di lavoro e, soprattutto nei casi di rapporto di lavoro pubblico, laddove tale bilanciamento riguarda l'interesse della collettività, non può tradursi in un danno per l'interesse pubblico (cfr. sul punto, Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7945; Cass. 30 marzo 2018, n. 7981; Cass. 22 febbraio 2021, n. 4677; id., 13 agosto 2021, n. 22885).
Nell'ambito dei rapporti di lavoro pubblico non privatizzati, dunque, è stato affermato che il citato art. 33, comma 5, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'eserci-OMISSIS- del potere discre-OMISSIS-nale da parte dell'Amministra-OMISSIS-ne, con la conseguenza che la pretesa del lavoratore, il quale effettivamente assista con continuità un parente colpito da -OMISSIS-, alla scelta della sede di lavoro può trovare accoglimento solo se risulti compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro (Cons. Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274), e ciò anche con riferimento all'ordinamento militare (Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987; Sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196).
Ne discende che il trasferimento per motivi di assistenza familiare può essere limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destina-OMISSIS-ne (Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4200; 19 febbraio 2021, n. 1488).
Peraltro, nella pondera-OMISSIS-ne dei contrapposti interessi, è legittima la valuta-OMISSIS-ne della circostanza che la persona portatrice di -OMISSIS- abbia altri familiari, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al -OMISSIS-.
Sotto questo profilo, le disposi-OMISSIS-ni della L. 4 novembre 2010, n. 183 (che ha eliminato il riferimento alla continuità dell'assistenza) non hanno apportato modifiche radicali e, comunque, tali da poter elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spa-OMISSIS- di discre-OMISSIS-nalità dell'Amministra-OMISSIS-ne nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell'assistenza della persona -OMISSIS- nel caso concreto (Cons. Stato, Sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020).
Nel bilanciamento, dunque, tra interesse dell'Amministra-OMISSIS-ne ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da -OMISSIS- ben può entrare anche la considera-OMISSIS-ne della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2021, n. 914).
8. Diversamente, la disposi-OMISSIS-ne di cui al comma 3 attribuisce a chi assiste il -OMISSIS- un diritto tout court alla frui-OMISSIS-ne dei permessi mensili, senza alcun inciso volto a ridimensionare la portata della relativa pretesa.
Ai fini del riconoscimento dei permessi in questione, infatti, è sufficiente che ricorrano i presupposti dell'-OMISSIS- grave e della situa-OMISSIS-ne di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado (o entro il terzo grado, quando i genitori o il coniuge siano ultrasessantacinquenni, affetti da patologie invalidanti, oppure deceduti o mancanti).
8.1. La Corte costitu-OMISSIS-nale, nella sentenza n. 213 del 2016, ha affermato che "l'istituto del permesso mensile retribuito è in rapporto di stretta e diretta correla-OMISSIS-ne con le finalità perseguite dalla L. n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di -OMISSIS-. La salute psico-fisica del -OMISSIS- quale diritto fondamentale dell'individuo tutelato dall'art. 32 Cost., rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle forma-OMISSIS-ni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.)".
8.2. D'altra parte, la qualifica-OMISSIS-ne come posi-OMISSIS-ne di diritto della pretesa del lavoratore alla frui-OMISSIS-ne dei tre giorni di permesso mensile è costantemente affermata dalla giurisprudenza della Cassa-OMISSIS-ne Sez. lavoro (cfr. ord. 26 ottobre 2020, n. 23434; 25 settembre 2020, n. 20243; Cass. civ., Sez. lavoro, 14 agosto 2019, n. 21416).
Né alcuna norma prevede ipotesi di esclusione dall'applica-OMISSIS-ne del beneficio de quo per le forze armate, come confermato dalla Direttiva sulle "Procedure per l'impiego del personale militare dell'Esercito" e dalla giurisprudenza.
Del resto, il Consiglio di Stato (Se-OMISSIS-ne IV, 9 luglio 2012, n. 4047; id., Sez. IV, 5 marzo 2013, n. 1347; id., 5 aprile 2013, n. 1903) ha da tempo affermato che l'immediata applica-OMISSIS-ne del testo dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, nella versione introdotta dall'art. 24 della L. 4 novembre 2010, n. 183, con la elimina-OMISSIS-ne dei requisiti della continuità e della esclusività, non è impedita neppure dalla previsione dell'art. 19 della medesima L. n. 183 del 2010, la quale riconosce "la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo na-OMISSIS-nale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limita-OMISSIS-ni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le fun-OMISSIS-ni di tutela delle istitu-OMISSIS-ni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti".
9. Ora, con l'entrata in vigore dell'articolo 24 della L. 4 novembre 2010, n. 183, che ha modificato il testo del comma 3 dell'articolo 33 della L. n. 104 del 1992, non è più richiesto, per il riconoscimento dei benefici ivi previsti, il carattere della esclusività dell'assistenza, intesa come assenza di ulteriori familiari in grado di farsi carico delle necessità di cura della persona -OMISSIS- (Cons. Stato, Sez. II, 19 agosto 2019, n. 5732).
9.1. Il riconoscimento dei permessi mensili ai sensi dell'art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992 non presuppone, quindi, l'assenza di altri familiari, che potrebbero farsi carico della assistenza alla persona -OMISSIS-, ma solo la circostanza che gli altri familiari non ne usufruiscano.
9.2. Ne deriva che, nel caso di specie, l'Amministra-OMISSIS-ne non avrebbe dovuto effettuare alcuna valuta-OMISSIS-ne in ordine alla esistenza di altri familiari in grado di assistere la persona con -OMISSIS- grave, proprio in ragione dell'elimina-OMISSIS-ne del requisito della esclusività.
10. Il ricorrente, come detto sopra, ha chiesto di poter usufruire dei permessi in questione ai sensi dell'art. 33, comma 3, per assistere un proprio -OMISSIS- affetto da -OMISSIS- in situa-OMISSIS-ne di gravità.
10.1. Orbene, pur essendo stata dimostrata dall'interessato la sussistenza dei requisiti per godere del beneficio richiesto (id est: le condi-OMISSIS-ni di salute del parente da assistere e l'età della madre del -OMISSIS-, con lui convivente), l'Amministra-OMISSIS-ne ha negato il diritto facendo riferimento alla presenza di altri parenti.
In tal modo, però, il Ministero ha frapposto all'accoglimento dell'istanza un elemento ostativo non previsto da alcuna norma.
11. Al riguardo, occorre ribadire che a fronte della richiesta dei permessi ex art. 33, comma 3, della L. n. 104 del 1992 l'Amministra-OMISSIS-ne, in presenza dei presupposti richiesti dalla legge, non può negare il permesso, neppure per ragioni organizzative, non essendo ad essa demandata alcuna valuta-OMISSIS-ne su dette opposte ragioni, proprio perché il permesso di assentarsi per tre giorni al mese costituisce un diritto del lavoratore e deve essere ritenuto compatibile con qualsiasi attività lavorativa (cfr. T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VII, 9.6.2022, n. 3885; TAR Campania - Napoli, Sez. VII, n. 5633 del 21.8.2021; id., n. 2983 del 3.5.2018; v. anche la recentissima sentenza in forma semplificata di questa Se-OMISSIS-ne n. 585 del 2023).
12. In ragione delle suesposte considera-OMISSIS-ni il ricorso deve essere accolto e, per l'effetto, va annullato il provvedimento impugnato, con il conseguente obbligo per l'Amministra-OMISSIS-ne di rideterminarsi sull'istanza del ricorrente, tenendo conto dei rilievi sopra svolti, nel termine di 30 giorni dalla comunica-OMISSIS-ne o notifica della presente decisione.
13. Le spese del giudi-OMISSIS-, nondimeno, possono essere integralmente compensate tra le parti, tenuto conto del complessivo sviluppo della vicenda, anche in sede processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Se-OMISSIS-ne Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi, nei termini e per gli effetti indicati in motiva-OMISSIS-ne.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento UE n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Marco Buricelli, Presidente
Tito Aru, Consigliere
Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore
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