N. 01476/2012REG.PROV.COLL.
N. 01228/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1228 del 2007, proposto da:
(Lpd) (Lpd) (Lpd), rappresentato e difeso dall’Avv. -
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
(Lpd) (Lpd), (Lpd) (Lpd);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 442 dd. 20 gennaio 2006, concernente richiesta di assunzione in servizio nell’Esercito Italiano quale sottotenente dall’anno 2004, ovvero in subordine dall’anno 2005.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante l’Avv. Claudio Albanese, su delega dell’Avv. Mario Passaro, nonché per il Ministero della Difesa l’Avvocato dello Stato Angelo Vitale.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1.L’attuale appellante, Sig. (Lpd) (Lpd) (Lpd), è stato nominato sottotenente di complemento dell’Esercito, Corpo di Amministrazione e Commissariato, in data 15 marzo 2001.
Lo (Lpd), trattenuto in ferma biennale, è stato quindi promosso tenente in data 15 luglio 2003 e, dopo la sua collocazione in congedo, è stato più volte richiamato in servizio quale riservista.
Egli espone di aver partecipato, dopo la cessazione del proprio servizio quale tenente di complemento presso l’Esercito, a due corsi-concorsi per titoli ed esami, indetti negli ani 2003 e 2004 per il reclutamento, rispettivamente, di ventisette e ventiquattro sottotenenti in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito.
Lo (Lpd) espone – altresì – che a seguito della riduzione dei posti messi a concorso per ragioni di contenimento della spesa pubblica, la propria posizione è stata modificata da quella di “vincitore” a quella di “idoneo non vincitore” dei concorsi predetti.
Lo (Lpd) riferisce, quindi, che la graduatoria del concorso indetto nel 2003 avrebbe ricevuto, segnatamente per effetto del disposto dell’art. 3, comma 61, della L. 24 dicembre 2003 n. 350, la proroga di validità di un anno, mentre il termine di validità della graduatoria del concorso indetto nel 2004 sarebbe commisurato ad un arco temporale triennale per effetto di quanto disposto dall’art. 1, comma 100, della L. 31 dicembre 2004 n. 311: ma pur in presenza della disciplina di legge testè citata l’Amministrazione della Difesa, manifestando sia nel 2004 che nel 2005 l’esigenza di ricoprire un fabbisogno di (rispettivamente) ventiquattro e venti unità di personale di sottotenenti della posizione anzidetta, ha indetto per tali anni due nuove selezioni concorsuali anziché utilizzare le graduatorie concorsuali pur espressamente conservate nella loro vigenza.
1.2. In conseguenza di ciò l’(Lpd) ha pertanto chiesto, con ricorso proposto sub R.G. 7773 del 2005 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, l’annullamento del decreto del Direttore Generale preposto alla Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa in data 10 giugno 2005, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. – 4^ Serie Speciale, del 17 giugno 2005, recante l’indizione di un concorso per titoli ed esami per il reclutamento di venti sottotenenti in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.
Lo (Lpd) ha chiesto – altresì - l’accertamento e la declaratoria del proprio diritto all’immediato suo reclutamento, con conseguente diretta assunzione da parte del Ministero della Difesa come sottotenente in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito con decorrenza dall’anno 2004 o, in subordine, dall’anno 2005.
In ordine all’illegittimità del bando di concorso anzidetto, lo (Lpd) ha dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 1, comma 100, della L. 31 dicembre 2004 n. 311 e dell’art. 97 della Costituzione sotto altro profilo di diritto, nonché eccesso di potere sotto il profilo delle figure sintomatiche della falsa applicazione della normativa di settore, dell’illegittimità e della contraddittorietà manifeste, della disparità di trattamento e dello sviamento di potere.
Lo (Lpd) afferma – altresì – che in forza del precitato art. 1, comma 100, della L. 311 del 2004 sussisterebbe un proprio diritto al reclutamento diretto ed alla conseguente assunzione immediata in servizio permanente nel Ruolo Speciale del Corpo di Amministrazione e Commissariato dell’Esercito, e ha pertanto concluso per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati e la declaratoria del proprio diritto all’assunzione come sottotenente in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito con decorrenza dall’anno 2004 in ragione della postulata validità annuale della graduatoria concorsuale relativa alla selezione indetta nel 2003; o, almeno, dall’anno 2005 con riferimento alla graduatoria conseguente all’espletamento della selezione indetta nel precedente anno 2004.
1.2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.3. Con sentenza n. 442 dd. 20 gennaio 2006 la Sezione I-bis dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso, compensando integralmente tra le parti le spese di giudizio.
2.1. Con l’appello in epigrafe lo (Lpd) chiede ora la riforma di tale sentenza, riproponendo sostanzialmente anche nel presente grado di giudizio le medesime censure già dedotte innanzi al T.A.R. e riferendole – ora – al contenuto della sentenza da quest’ultimo resa.
2.2. Anche nel presente grado di giudizio si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.
3. Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello va accolto nei limiti qui appresso specificati.
4.2. Il giudice di primo grado ha correttamente evidenziato che lo (Lpd) innanzitutto prospetta la sussistenza di un suo vero e proprio diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria concorsuale relativa a una procedura di selezione precedentemente indetta: diritto che, proprio perché fondato sul presupposto dell’esistenza di una graduatoria concorsuale ancora valida e i cui effetti giuridicamente rilevanti risulterebbero protratti ex lege, inibirebbe all’Amministrazione di indire un nuovo concorso per la copertura del medesimo posto.
In linea di principio tale ricostruzione ermeneutica non può essere condivisa.
Come peraltro ha correttamente evidenziato lo stesso T.A.R., e anche a prescindere dalle differenziazioni esistenti in materia tra impiego civile e impiego militare che saranno appresso esposte, in tema di utilizzazione di una graduatoria finale di un concorso pubblico, già l’articolo 8 del T.U. approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, riguardante il conferimento dei posti disponibili agli idonei nei concorsi per gli impieghi civili nello Stato, sostanzialmente contempla una facoltà per l’Amministrazione, e non già un obbligo, di scorrimento della graduatoria dei candidati collocatisi in posizione utile, prevedendo sia la possibilità di assumere entro il numero di posti originariamente messi a concorso il candidato collocatosi in posizione successiva al vincitore nel caso di rinuncia, dimissioni o decadenza di quest’ultimo, sia la possibilità di assumere altri candidati eccedenti il numero dei posti messi a concorso collocati in posizione non utile ma giudicati comunque “idonei”, ossia capaci di svolgere le funzioni riguardanti il posto messo a concorso, e sempreché i relativi posti siano vacanti e la loro copertura avvenga, nel caso di posti appartenenti all’ex carriera direttiva, in misura non superiore al 10% del numero di posti messi a concorso.
Risulta ben evidente che, in tale contesto, non può per certo sostenersi l’esistenza in capo al soggetto interessato allo scorrimento della graduatoria concorsuale di un proprio diritto soggettivo in tal senso, ma di una posizione qualificata al legittimo esercizio di un’azione amministrativa ex lege connotata da consistente discrezionalità, indefettibilmente assoggettata a puntuali e inderogabili presupposti di fatto (definitiva esistenza della graduatoria; identità del posto da coprire; sopravvenienza della vacanza e disponibilità del posto) e che – soprattutto – va intrinsecamente riguardata come eccezionale, posto che comunque consente la copertura di posti in deroga all’esperimento di una nuova procedura concorsuale.
Deve dunque concludersi nel senso che i vincitori di un pubblico concorso - e, a fortiori, i candidati non vincitori ma risultati idonei - non sono titolari di un diritto soggettivo alla nomina, potendo l’Amministrazione non procedervi nei casi in cui sia venuta meno la necessità o la convenienza di ricoprire i posti messi a concorso, ovvero in cui si siano verificati mutamenti oggettivi delle condizioni relative alla nomina.
4.3. In linea di principio, va pure ribadito che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà, e non già un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria; sicché - sempre in linea di principio - può senz’altro reputarsi non prioritaria la copertura del posto di cui trattasi; e, del pari, possono essere ravvisate ragioni che depongano, se del caso, a favore dell’espletamento di un nuovo concorso (cfr., in tal senso, ad es., Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004 n. 1517).
4.4. Sempre in linea di principio, il Collegio condivide pure l’assunto di Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 1999 n. 493, secondo cui l’istituto della proroga della validità delle graduatorie concorsuali di per sé non potrebbe applicarsi alle procedure di arruolamento nelle Forze Armate e nei Corpi militari, essendo l’arruolamento stesso disciplinato da leggi speciali, in coerenza del resto con la peculiarità del rapporto di lavoro militare, espressamente riconosciuta dall’art. 2, comma 4, del D.L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 (e, ora, dall’art. art. 3, comma 1, T.U. 30 marzo 2001 n. 165 e, soprattutto, dall’art. 621 e ss. del D.L.vo 15 marzo 2010 n. 66).
A giustificazione di ciò si afferma che il reclutamento del personale militare indefettibilmente esige l’accertamento in capo all’interessato dell’attualità dei prescritti requisiti di efficienza e di idoneità psico-fisica ed attitudinale: condizioni, queste, non sempre compatibili con l’assunzione di idonei in precedenti selezioni concorsuali (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. III, 12 ottobre 2004 n. 10644)
4.5. Tuttavia, gli assunti testè riportati e ribaditi come intrinsecamente condivisibili, trovano un limite nelle leggi di carattere eccezionale che, per motivi di contenimento della spesa pubblica (motivi che, per certo, ineriscono al principio fondamentale del “buon andamento” dell’azione amministrativa, enunciato dall’art. 97 Cost.), impongono alle pubbliche amministrazioni – ivi espressamente compresa quella militare – la proroga di validità e lo scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora in essere ai fini di nuove assunzioni in luogo dell’emissione di ulteriori bandi concorsuali.
In tal senso va pertanto evidenziato che l’art. 3, comma 61, della L. 24 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria per il 2004) dispone che “i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per l’anno 2004 sono soggette a limitazioni delle assunzioni sono prorogati di un anno”; e, a sua volta, l’art. 1, comma 100, della L. 31 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria per il 2005), dispone che “i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per gli anni 2005, 2006 e 2007 sono soggette a limitazioni delle assunzioni sono prorogati di un triennio”.
Non può dubitarsi che all’epoca dei fatti di causa anche l’Amministrazione della Difesa è stata assoggettata a un regime di limitazioni nelle proprie assunzioni: circostanza, questa, comprovata non soltanto dall’esposizione dei fatti stessi, dalla quale per l’appunto consta che le graduatorie utili dei vari concorsi banditi nel tempo e ai quali lo (Lpd) ha partecipato sono state sistematicamente decurtate, ma anche dall’immediata lettura delle disposizioni di legge collegate a quelle testè riportate, posto che dal combinato disposto dei commi 93 e 94 del predetto art. 100 della L. 311 del 2004 consta che al personale delle Forze Armate non è stato applicato l’obbligo di riduzione degli organici del 5% altrimenti imposta a tutte le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, mentre per quanto attiene al divieto “di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato” imposto dal comma 95 dello stesso articolo, non risulta correlativamente contemplata alcuna specifica deroga riferita alla categoria di personale in servizio permanente contemplata dal bando impugnato dallo (Lpd), posto che il comma medesimo, sempre per quanto segnatamente attiene al personale delle Forze Armate, fa salva l’autorizzazione alle assunzioni contemplate dal D.P.R. 25 ottobre 2004 e fa –altresì – salve le assunzioni “connesse con la professionalizzazione delle Forze armate di cui alla L.14 novembre 2000 n. 331, al D.L.vo 8 maggio 2001 n. 215 ed alla L. 23 agosto 2004 n. 226”, ossia riguardanti le nuove categorie di personale a ferma breve e a ferma prolungata immesso in servizio in sostituzione di quello di leva, salva comunque restando la “priorità”, per le autorizzazioni di volta in volta emanate, dell’ “immissione in servizio degli addetti a compiti di sicurezza pubblica e di difesa nazionale” (cfr. comma 97 art. cit.).
Se questo è dunque il contesto normativo in cui sono avvenuti i fatti di causa, non è davvero dato di vedere il motivo per cui nella specie l’Amministrazione della Difesa ha - in un lasso di tempo invero ristretto, in via del tutto asistematica e con complessiva diseconomia di tempo e di risorse finanziarie - dapprima bandito dei concorsi per la copertura di posti di ufficiali in s.p.e., riducendo successivamente il numero di posti stessi in dipendenza delle esigenze di contenimento della spesa pubblica e nondimeno bandendo poi, a breve distanza di tempo e non appena risultava possibile la copertura di ulteriori posti, nuovi concorsi ricusando di applicare la suesposta disciplina di proroga triennale della validità delle graduatorie non ancora esaurite.
In tal modo, l’Amministrazione della Difesa ha infatti con ogni evidenza non solo disatteso le esigenze di speditezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa imposte dall’anzidetto art. 97 Cost., ma ha anche concomitantemente inciso, in termini negativi, sulla stessa, materiale possibilità data dall’art. 51 Cost. a tutti i cittadini di partecipare ai pubblici concorsi.
Anche quest’ultima disciplina di fonte costituzionale non può, infatti, dirsi correttamente attuata mediante sequenze del tutto arbitrarie di provvedimenti che sistematicamente eludono il completo utilizzo delle graduatorie concorsuali pur ancora disponibili costringendo ripetutamente gli interessati, sebbene risultati vincitori di concorso, a partecipare a nuovi procedimenti di scelta del personale da assumere.
Risulta altrettanto evidente che tale modo di operare influisce negativamente sulla stessa complessiva credibilità e affidabilità dell’Amministrazione militare nei riguardi della platea degli aspiranti agli impieghi nell’Amministrazione medesima.
Né va sottaciuto che la stessa esigenza di fondo enunciata dalla giurisprudenza a conforto dell’inapplicabilità, in linea di principio, dell’istituto dello scorrimento delle graduatorie concorsuali nei confronti dell’Amministrazione della Difesa, ossia la necessità di salvaguardare l’attualità dei prescritti requisiti di efficienza e di idoneità psico-fisica ed attitudinale, ben può essere parimenti ed efficacemente conseguita subordinando le assunzioni in servizio mediante scorrimento della graduatoria ad un puntuale rinnovo degli accertamenti psico-fisici dei candidati di volta in volta collocati in posizione utile (adempimento, questo, per certo molto più celere rispetto all’indizione di un nuovo concorso).
4.6. Deve dunque da tutto ciò concludersi nel senso che lo (Lpd) risulta titolare di una pretesa qualificata alla legittimità dell’azione amministrativa: legittimità che si sostanzia nell’esigenza del rispetto della disciplina che, per ben evidenti motivi di contenimento della spesa pubblica e di celerità dei procedimenti di assunzione del personale, imponeva all’epoca dei fatti di causa anche all’Amministrazione militare, se autorizzata a coprire nuovi posti nei propri organici, il previo scorrimento delle graduatorie concorsuali appositamente prorogate in luogo dell’immediata indizione di ulteriori procedure concorsuali.
L’interesse fatto sostanzialmente valere nel presente giudizio dallo (Lpd), peraltro, non si configura come integralmente e meramente demolitorio del procedimento concorsuale indetto con il bando concorsuale da lui impugnato in primo grado, ossia con l’anzidetto decreto del Direttore Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa in data 10 giugno 2005, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. – 4^ Serie Speciale, del 17 giugno 2005 e recante l’indizione di un concorso per titoli ed esami per il reclutamento di venti sottotenenti in servizio permanente del Ruolo speciale del Corpo di Amministrazione e di Commissariato dell’Esercito.
Tale atto va infatti rimosso limitatamente al suo effetto preclusivo nei confronti dello scorrimento della graduatoria dell’ultimo concorso da lui superato con la conseguente sua collocazione in posizione utile: scorrimento autorizzato dapprima per effetto dell’art. 3, comma 61, della L. 24 dicembre 2003 n. 350 e, quindi, per il triennio per effetto dell’art. 1, comma 100, della L. 31 dicembre 2004 n. 311 per gli anni 2005, 2006 e 2007.
Il Collegio non sottace che tale scorrimento avrebbe dovuto essere, di per sé, effettuato prima di bandire il nuovo concorso.
Tuttavia, in dipendenza della circostanza che la validità delle graduatorie in essere risulta prorogata ex lege per un consistente arco di tempo e che pertanto l’Amministrazione militare ben può provvedere in tale periodo a rimuovere gli effetti antigiuridici del proprio pregresso operato, è ragionevolmente possibile provvedere allo scorrimento di graduatoria nei riguardi dell’attuale appellante attribuendo a questi, nell’ipotesi di suo incorporamento, la stessa anzianità assoluta dell’ultimo candidato vincitore e assunto per effetto del predetto bando concorsuale dd. 10 giugno 2005, senza corresponsione di arretrati stipendiali ma con integrale ricostruzione di carriera all’atto dell’incorporamento medesimo.
Il soprannumero conseguente al posto in organico così attribuito allo (Lpd) dovrà poi essere recuperato dall’Amministrazione della Difesa alla prima occasione utile mediante riduzione di una unità dei posti appartenenti allo stesso grado e Corpo e resi oggetto di bando concorsuale dopo la pubblicazione della presente sentenza.
L’incorporamento dello (Lpd) è comunque subordinato al positivo superamento da parte dell’interessato delle prove fisiche e psico-attitudinali necessarie per l’accertamento dei relativi requisiti per l’accesso al servizio nel grado di sottotenente in s.p.e. dell’Esercito italiano e nelle mansioni del Corpo di appartenenza: prove che dovranno essere espletate in Roma presso l’Ospedale Militare Celio entro il termine di giorni 60 (sessanta) decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta.
5. La particolarità della questione trattata consente l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati nel limite dell’interesse del ricorrente in primo grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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