GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 26-11-2013, n. 5621
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2766 del 2007, proposto da:
contro
Ministero della Giustizia-Dip.Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; M.M. e altri, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Laura Ferri, Pietro Giuseppe Ferri, con domicilio eletto presso Pietro Ferri in Roma, Circonvallazione Gianicolense 302; C.M., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Naccarato, con domicilio eletto presso Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento 76, Sc. 7, Int. 8;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I QUA n. 02225/2007, resa tra le parti, concernente concorso interno per la nomina di ispettore superiore
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Macri, per delega dell'Avv. Medugno, Lilli, per delega dell'Avv. Naccarato, e l'Avvocato dello Stato Bruni;
Svolgimento del processo
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il R., attuale appellante, faceva presente di essere appartenente al ruolo degli agenti ed assistenti del Corpo, di avere partecipato con esito favorevole ad un concorso interno per titoli di servizio ed esame bandito nel 1994 per il conseguimento della qualifica di vice sovrintendente ed al successivo corso di formazione tecnico professionale svoltosi dal febbraio 1995 al 13 settembre 1995 ai sensi dell'art. 16 D.Lgs. 30 ottobre 1992, n.443.
Nelle more del corso veniva emanato il D.Lgs. n. 200 del 1995 recante "Attuazione dell'art. 3 della L. 6 marzo 1992, n. 216 in materia di riordino delle carriere del personale non direttivo del Corpo di polizia penitenziaria" e lo stesso appellante, nominato sovrintendente in esito al su citato corso di formazione tecnico professionale, era inquadrato con decorrenza 15 settembre 1995, giorno successivo a quella nomina, nella qualifica di vice ispettore ai sensi dell'art. 8 comma 1 lettera d) e 10 del D.Lgs. n. 200 del 1995.
Con decorrenza 15 settembre 1997 il R. veniva inquadrato nella qualifica di ispettore in applicazione dell'art. 29 del D.Lgs. n. 443 del 1992, come novellato dall'art. 4 comma 7 lettera e) del D.Lgs. n. 200 del 1995.
Secondo la tesi del ricorrente di prime cure (odierno appellante), ai sensi del citato art. 8 egli avrebbe dovuto essere promosso ad ispettore capo con decorrenza settembre 2002.
Invece l'amministrazione, non provvedendo a ciò, lo ammetteva con riserva a partecipare al concorso a 84 posti di ispettore superiore, indetto in data 4 dicembre 2003, al pari di tutti gli altri ispettori nominati con decorrenza settembre 1997; all'esito del concorso egli risultava vincitore acquisendo la qualifica di ispettore superiore a far data dal 1 gennaio 2003, come da bando; non essendo stata ancora sciolta la riserva precedente, egli partecipava anche, in veste di ispettore superiore, ammesso con riserva, al concorso a 36 posti di vice commissario, risultando ancora una volta vincitore.
La riserva veniva infine sciolta in senso negativo e dunque l'amministrazione disponeva la sua esclusione da entrambe le procedure concorsuali con i provvedimenti datati 22 e 23 novembre 2005.
Avverso tali atti ricorreva in primo grado l'attuale appellante con ricorso che veniva rigettato in quanto infondato nel merito, in disparte la considerazione, pur espressa, della mancata impugnazione successiva della graduatoria finale.
Il giudice di primo grado aderiva alla tesi secondo cui il beneficio della ridotta permanenza nella qualifica di Ispettore, ai fini dello scrutinio per Ispettore Capo del Corpo di Polizia penitenziaria previsto dall'art. 8 comma 4, secondo periodo, D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 200, si applica soltanto ai Vice Ispettori che fossero già Vice Sovrintendenti alla data del 31 agosto 1995 e, dunque, non anche ai Vice Ispettori promossi alla qualifica di ispettore a norma dell'art. 29 dello stesso D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 200
Secondo il primo giudice:
a) alla data di riferimento del 1 settembre 1995 (di entrata in vigore del D.Lgs. n. 200 del 1995), prevista dall'art. 8 del medesimo decreto, il ricorrente non rivestiva la qualifica di sovrintendente o vice sovrintendente, poiché, frequentando ancora il corso per vice sovrintendente, egli rivestiva l'inferiore qualifica di appartenente al ruolo degli agenti ed assistenti. Egli, pertanto, in base al solo art. 8 cit., non avrebbe avuto titolo all'inquadramento a vice ispettore;
b) il successivo art. 10, in una evidente ottica di salvaguardia di posizioni particolari esistenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 200 del 1995, ha provveduto a disciplinare anche fattispecie particolari, come quella del ricorrente, prevedendo: a) al comma 1 che restassero salve le procedure e gli effetti relativi ai concorsi interni ed esterni ed agli scrutini di promozione del personale appartenente ai ruoli degli ispettori, dei sovrintendenti e degli assistenti ed agenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto; b) al comma 2 che il personale suddetto, ove consegua nomine o promozioni ai sensi del comma 1, è inquadrato secondo le modalità di cui agli artt. 7, 8 e 9 del decreto;
c) in virtù di queste particolari disposizioni transitorie il ricorrente (che pur non rivestendo alla data del 1/9/1995 la qualifica di vice sovrintendente e pur non avendo prestato con queste qualifiche neanche un giorno di servizio, tuttavia a quella data del 1/9/95 aveva in corso la procedura per la nomina a vice sovrintendente) ha potuto ugualmente beneficiare dell'inquadramento da vice sovrintendente a vice ispettore previsto dall'art. 8 D.Lgs. n. 200 del 1995;
d) risulta contrario alla lettera e allo spirito di cui ai citt. artt. 8 e 10 che il ricorrente chieda l'applicazione di norme relative all'inquadramento ordinario, che riguardano chi, nella qualifica di partenza, nella specie quella di sovrintendente, abbia prestato un servizio effettivo e non già soltanto nominale e limitato ad un giorno;
e) il fatto che il Ministero dell'Interno abbia seguito, per gli appartenenti alla Polizia di Stato, la tesi interpretativa del primo motivo proposto dal ricorrente non rileva perché l'interpretazione di disposizioni legislative deve tener conto solo della effettiva portata di esse e non già dell'applicazione che di disposizioni analoghe abbiano dato altre Amministrazioni;
g) la questione di costituzionalità degli artt. 8 e 10 D.Lgs. n. 200 del 1995 per violazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost. non è meritevole di invio alla Corte perché priva del requisito della non manifesta infondatezza.
Con l'appello si deducono e ripropongono in sostanza le stesse censure rigettate in primo grado.
Si sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente limitato il raggio di azione dell'art. 10 del D.Lgs. n. 200 del 1995 alla sola qualifica di vice ispettore per chi era diventato vice sovrintendente dopo il 1/9/95, escludendo di poter fruire della riduzione di due anni per poter poi divenire Ispettore capo, laddove al contrario l'art. 10 opera un integrale richiamo al precedente art. 8 e non limitato al primo comma.
Ogni contraria interpretazione concretizzerebbe una disparità di trattamento fra chi è divenuto vice sovrintendente prima del 1/9/95 e chi lo è divenuto dopo, in forza di corsi in atto alla data di emanazione della legge, protrattisi oltre i tempi previsti per fatti imputabili alla P.A.
L'applicazione della norme fatta dal Ministero di giustizia contrasterebbe con quella adottata per gli altri corpi di polizia.
L'interpretazione seguita sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, in contrasto con gli artt. 3, 36 e 97 Cost.
Si è costituita l'appellata amministrazione chiedendo il rigetto dell'appello perché infondato.
Si sono costituiti i signori C.C. e altri, che giustificano in diverso modo il loro interesse al giudizio.
Il Carloni e il Ruocco, affermando di essere interessati al concorso a 36 posti di vice commissario, oggetto di ricorso giurisdizionale, avendo contestato la illegittima ammissione di concorrenti ad essi preferiti che non avevano i requisiti di ammissione alla stregua dell'appellante; il Cardarelli (che chiede anche la declaratoria di inammissibilità dell'appello per difetto di interesse) perché, dapprima classificatosi al 40 posto su 36 del concorso di vice commissario, ritiene di avere diritto allo scorrimento della graduatoria fino al 36 posto. Chiedono in ogni caso il rigetto dell'appello perché infondato.
Con ordinanza emessa in sede cautelare il .27 aprile 2007 la sezione ha respinto la richiesta di sospensione di esecutività della sentenza, ritenendo prima facie infondato l'appello e corretta la sentenza.
Alla udienza pubblica del 5 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1.In primo luogo, come rilevato per inciso anche dal primo giudice, non può non osservarsi che l'appellante ha omesso durante tutto il giudizio di impugnare la graduatoria finale dei due concorsi rispetto ai quali aveva contestato la sua esclusione finale.
Il primo giudice ha ritenuto di soprassedere dall'affrontare il problema della improcedibilità, a causa della totale infondatezza nel merito della pretesa azionata.
Questo Collegio osserva, per completezza, (in tal senso, tra tante, Consiglio Stato sez. IV, 6 novembre 2008, n. 5507) che quando l'atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni d'interessi, l'immediata impugnazione dell'atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare anche l'atto finale, pena l'improcedibilità del ricorso (alla luce di tale principio, nella specie il Collegio ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto contro la determinazione dell'Amministrazione di procedere al rinnovo delle prove di concorso a pubblico impiego, che non era stato seguito dalla impugnazione dell'atto di approvazione della susseguente graduatoria; così Consiglio di Stato sez. III, 1 febbraio 2012, n. 503).
Quando sono impugnati gli atti iniziali o intermedi di un procedimento - che risultino immediatamente lesivi, come l'esclusione, immediatamente estintiva di una posizione di favore per il soggetto - e poi non segue l' impugnazione dell'atto finale che attribuisce ad altri uno status od una utilità, l'inoppugnabilità di tale atto fa diventare improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'impugnativa proposta contro gli atti intermedi (nella specie, gli interessati avevano impugnato gli atti in base ai quali l'università aveva attivato il procedimento per l'iscrizione al corso di medicina, ma non anche il provvedimento che, al termine del procedimento, ha approvato la graduatoria finale; in termini Consiglio Stato sez. VI, 26 giugno 2006, n. 4067; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2002 n. 4464).
Pertanto, sulla base dei richiami giurisprudenziali, il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare la improcedibilità del ricorso originario per non essere stata impugnata successivamente la graduatoria finale.
2.Per completezza, va osservato che, anche sulla base dei precedenti della sezione, i motivi di appello sono infondati nel merito e l'appello va in ogni caso rigettato.
Il beneficio della ridotta permanenza nella qualifica di Ispettore, ai fini dello scrutinio per Ispettore Capo del Corpo di Polizia penitenziaria previsto dall'art. 8 comma 4, secondo periodo, D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 200, si applica soltanto ai Vice Ispettori che fossero già Vice Sovrintendenti alla data del 31 agosto 1995 e, dunque, non anche ai Vice Ispettori promossi alla qualifica di ispettore a norma dell'art. 29 dello stesso D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 200 (così, già si è espressa in termini su precedente analogo la sezione, Consiglio di Stato, IV, 6 novembre 2008, n.5507).
Il punto di diritto sottostante il ricorso in appello all'esame del Collegio consiste nella corretta interpretazione da attribuire alla applicazione dell'art. 8, comma 4, secondo periodo, del D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 200, recante "Attuazione dell'art. 3 della L. 6 marzo 1992, n. 216, in materia di riordino delle carriere del personale non direttivo del Corpo di polizia penitenziaria".
Tale disposizione contiene una norma transitoria che si applica esclusivamente al personale del Corpo di polizia penitenziaria, appartenente al ruolo degli Ispettori e dei Sovrintendenti di cui al D.Lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, che fosse già in servizio al 31 agosto 1995 con la qualifica di Sovrintendente e di Vice Sovrintendente (ad eccezione di quello inquadrato nella qualifica di Sovrintendente Capo del nuovo ruolo dei sovrintendenti del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell'art. 7, comma 1, dello stesso decreto).
Al contrario l'appellante, in base a quanto è dato incontestatamente evincere dagli atti, alla data del 31 agosto 1995 apparteneva (ancora) al ruolo degli agenti/assistenti.
Egli è stato promosso Vice Sovrintendente soltanto con decorrenza successiva, per effetto del superamento del concorso interno per titoli di servizio ed esami bandito nel 1994 e del successivo corso di formazione tecnico-professionale svoltosi dal febbraio 1995 al 13/09/1995, ex art. 16 D.Lgs. n. 443 del 1992.
È stato, quindi, inquadrato nella qualifica di Vice Ispettore, con decorrenza dal giorno successivo a quella nomina (cioè dal 15 settembre 1995), in applicazione degli artt. 8, comma 1 lett.d) e 10 del D.Lgs. n. 200 del 1995.
Nel settembre 1997, a norma dell'art. 29 D.Lgs. n. 443 cit., come novellato dall'art. 4, comma 7, lett.e) del D.Lgs.n. 200 cit., è stato inquadrato nella qualifica di Ispettore.
Ne consegue che l'appellante non può godere del beneficio della ridotta permanenza nella qualifica di Ispettore, ai fini dello scrutinio per Ispettore Capo, previsto dall'art. 8, comma 4, secondo periodo, del D.Lgs. n. 200 del 1995, poiché tale jus singulare, per effetto del richiamo alla lett.d) del primo comma dello stesso articolo, si applica soltanto ai Vice Ispettori che fossero già (almeno) Vice Sovrintendenti alla data del 31 agosto 1995 e, dunque, non anche ai Vice Ispettori promossi alla qualifica di ispettore a norma dell'art. 29.
Non ha, quindi, pregio il motivo di appello, finalizzato a dimostrare che l'art. 10 del D.Lgs. n. 200 del 1995 opererebbe un richiamo totale all'art. 8 del medesimo decreto e non solo al primo comma.
Invero, l'art. 10 cit., norma transitoria concernente concorsi, esami e scrutini in atto, mira espressamente a fare salve le procedure e gli effetti relativi ai concorsi interni ed esterni e agli scrutini di promozione del personale appartenente ai ruoli degli ispettori, dei sovrintendenti e degli assistenti ed agenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto stesso.
E ciò nell'evidente fine perequativo di non penalizzare personale"in corsa" al momento della entrata in vigore della nuova disciplina di riordino delle carriere del personale non direttivo del Corpo di polizia penitenziaria.
Tale finalità è confermata dal secondo comma dell'art. 10 del decreto cit. che estende al personale che consegua le nomine o promozioni ai sensi del comma 1 gli inquadramenti secondo le modalità degli artt. 7, 8 e 9 del decreto.
Altro la norma non dice, né, tantomeno, per quanto qui interessa, estende al personale promosso o nominato per effetto di procedure in corso l'abbreviazione di due anni della permanenza nella qualifica di ispettore ai fini dell'ammissione allo scrutinio di promozione alla qualifica di ispettore capo.
L'interpretazione della norma seguita dai primi giudici va, quindi, condivisa, non apparendo la stessa induttiva di disparità di trattamento: invero, la nuova disciplina di riordino delle carriere del Corpo di polizia penitenziaria, nella parte che qui interessa, ha inteso procedere alla risistemazione dei ruoli, tenendo conto dell'esistente e delle posizioni in fieri e attribuendo, in via di prima applicazione, nell'ambito di scelte di carattere discrezionale del legislatore, benefici di cui anche l'appellante si è giovato.
Ma ha, altresì, fissato delle norme a regime, quale quella contenuta nel quarto comma dell'art. 8 D.Lgs. n. 200 cit., che non rientrano nella salvaguardia delle posizioni in fieri di cui all'art. 10 del medesimo decreto e di cui l'appellante non può fruire per mancanza dei requisiti richiesti.
Per quanto riguarda l'altro motivo di appello, incentrato sulla erroneità della sentenza impugnata per non aver rilevato l'eccesso di potere per contraddittorietà (motivo svolto da pagina 15 in poi dell'appello) compiuto dall'Amministrazione con la disposta esclusione dal concorso, essendosi la stessa impegnata, al momento dell'ammissione con riserva, a non procedere allo scioglimento della stessa sino alla completa definizione della questione di cui si discute, ne va ritenuta l'infondatezza.
Invero, l'ammissione con riserva ad una procedura concorsuale, che costituisce attività di carattere discrezionale dell'Amministrazione, a fini cautelativi, non può inibire la definitiva statuizione sul possesso o meno dei requisiti di ammissione che intervenga per effetto di successive valutazioni dell'Amministrazione, tenuto conto di tutti i mezzi che l'ordinamento offre al dipendente per contrastare tale successiva valutazione.
Per quanto riguarda altro motivo di ricorso, incentrato sulla erroneità della sentenza per non avere rilevato l'eccesso di potere, la disparità di trattamento e l'ingiustizia manifesta nel comportamento dell'Amministrazione, difforme da quello adottato da Amministrazioni consimili (pagina 12 dell'appello), con ciò violando gli artt. 3, 36 e 97 Cost., ne va ugualmente ritenuta l'infondatezza.
Invero, fatto salvo l'eventuale vaglio giudiziario l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni legislative in questione, esclusivamente dirette al Corpo di polizia penitenziaria, rientra nella competenza dell'amministrazione interessata, a nulla rilevando interpretazioni difformi da parte di altre Amministrazioni cui siano attribuiti compiti di polizia. Né appaiono condivisibili i denunciati sintomi di incostituzionalità per violazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost. nell'interpretazione adottata della normativa in questione, mancando un principio che assicuri le anzianità in caso di inquadramento superiore, in assenza di una assoluta identità fra le normative che si vorrebbe porre a confronto ed in presenza, altresì, di una ampia discrezionalità del legislatore per quel che attiene alla sistemazione e all'inquadramento del personale (cfr. Corte cost. dec. n. 63/98; n. 217 e 65 del 1997).
3. Conclusivamente, l'appello va rigettato in quanto infondato, con conseguente conferma dell'appellata sentenza.
Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l'appellata sentenza. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Fabio Taormina, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
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