domenica 31 marzo 2013

Non basta l'ordine del comandante per pagare gli straordinari al finanziere

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R E P U B B L I C A I T A L I A N A

N.6654/2005

Reg. Dec.

N. 3729 Reg. Ric.

Anno 2004

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 3729 dell’anno 2004 proposto da (omissis), rappresentato e difeso dagli avvocati -

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE – Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, n. 4319 del 19 maggio 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando generale della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti di causa;

Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Relatore alla pubblica udienza del 19 aprile 2005 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi l’avvocato Argenti, per l’appellante, e l’avvocato dello Stato Tortora, per l’amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con la sentenza n. 4319 del 19 maggio 2003 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, ha respinto il ricorso proposto dal signor (omissis) (omissis), finanziere appartenente al Comando della Guardia della Finanza – Gruppo Aeroporti di Fiumicino (2° Nucleo Operativo), teso ad ottenere il riconoscimento del diritto a percepire i compensi per lavoro straordinario effettivamente prestato per il periodo 1998 - 2001.

Ad avviso dei primi giudici, infatti, per un verso, mancava la formale autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario, mentre, per altro verso, la mera disponibilità del lavoratore presso il posto di lavoro non era assimilabile al lavoro straordinario e non era, pertanto, computabile ai fini della determinazione delle ore retribuibili come lavoro straordinario.

Avverso tale statuizione ha ritualmente e tempestivamente proposto appello l’interessato, lamentandone l’assoluta erroneità, frutto – a suo avviso - di una omessa ovvero superficiale e approssimativa valutazione del materiale probatorio versato in atti, da cui risultava, invece, in modo inconfutabile non solo che le ore di lavoro di lavoro, eccedenti l’orario di obbligo, di cui si chiedeva la retribuzione, erano state effettivamente prestate, per quanto essere erano state debitamente autorizzate ed espletate in esecuzione di formali ordini di servizio in relazione agli specifici compiti di servizio; in ogni caso, secondo l’appellante, la sentenza impugnata era affetta anche da carenza di istruttoria, atteso che i primi giudici, nella inspiegabile fretta di decidere, avevano ingiustificatamente omesso di valutare le istanze istruttorie puntualmente dedotte nel ricorso di primo grado, al cui esito, a suo avviso, sarebbe indubbiamente risultata la fondatezza della domanda.

L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha eccepito, innanzitutto, la prescrizione del credito asseritamene vantato per il quinquennio precedente la notifica della domanda giudiziale (in mancanza della prova di una più risalente interruzione della prescrizione) e, nel merito, ha dedotto l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto, perciò, il rigetto.

Entrambe le parti hanno illustrato accuratamente le proprie tesi difensive.

D I R I T T O

I. La sentenza si sottrae alle censure proposte, pur con le osservazioni e precisazioni che qui di seguito si formulano.

I.1. In via generale deve ricordarsi che, come correttamente rilevato dai primi giudici, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la circostanza che il dipendente abbia effettuato prestazioni eccedenti l’orario d’obbligo, non è da sola sufficiente a radicare il suo diritto alla relativa retribuzione (e l’obbligo dell’amministrazione di corrisponderla), atteso che, altrimenti, si determinerebbe quoad effectum l’equiparazione del lavoro straordinario autorizzato rispetto a quello per il quale non è intervenuto alcun provvedimento autorizzativo, compensando attività lavorative svolte in via di fatto non rispondenti ad alcuna concreta necessità (C.d.S., sez. V, 23 marzo 2004, n. 1532).

La retribuibilità del lavoro straordinario è, infatti, in via di principio condizionata all’esistenza di una formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni di lavoro eccedenti l’ordinario orario di lavoro: detta autorizzazione svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve essere improntata l’azione della pubblica amministrazione..

Sotto un primo profilo, l’autorizzazione in parola (che di regola deve essere preventiva, ma che tuttavia può assumere eccezionalmente anche la forma del provvedimento in sanatoria, ex post) implica la verifica in concreto della sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti l’orario normale di lavoro (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 24 dicembre 2003, n. 8522; sez. V, 10 febbraio 2004, n. 472, 27 giugno 2001, n. 3503; 8 marzo 2001, n. 1352; sez. VI, 14 marzo 2002, n. 1531); inoltre, essa rappresenta lo strumento, più adeguato, per evitare, per un verso, che attraverso incontrollate erogazioni di somme per prestazioni di lavoro straordinario si possano superare i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio (con grave nocumento dell’equilibrio finanziario dei conti pubblici) e, per altro verso, che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative che, eccedendo quelle ordinarie (individuate come punto di equilibrio fra le esigenze dell’amministrazione e il rispetto delle condizioni psico – fisiche del dipendente), possano creare a quest’ultimo nocumento alla sua salute e alla sua dignità di persona.

Sotto altro concorrente profilo, poi (e con particolare riferimento al principio del buon andamento), la formale preventiva autorizzazione al lavoro straordinario deve costituire per l’amministrazione anche lo strumento per l’opportuna ed adeguata valutazione delle concrete esigenze dei propri uffici (quanto al loro concreto funzionamento, alla loro effettiva capacità di perseguire i compiti ed espletare le funzioni attribuite dalla legge, nonché alla organizzazione delle risorse umane ed alla loro adeguatezza), onde evitare che il sistematico ed indiscriminato ricorso alle prestazioni straordinario costituisca elemento di programmazione dell’ordinario lavoro di ufficio.

La preventiva autorizzazione allo svolgimento di prestazioni lavorative straordinario costituisce assunzione di responsabilità, gestionale e contabile, per il dirigente che la emette; e ciò sia nel caso che per tale svolgimento sia preventivamente stabilita l’erogazione del relativo compenso, sia nel caso che lo stesso dia luogo, per il lavoratore, ad un “credito” in termini di riposo compensativo, in entrambi i casi l’autorizzazione de qua incidendo sul buon andamento del servizio e sulla economica ed efficiente gestione del personale, facente capo al dirigente.

Benché la giurisprudenza abbia affermato che il principio della indispensabilità dell’autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario possa subire eccezione quando l’attività (eccedente l’ordinario orario di lavoro) sia svolta per obbligo d’ufficio (al riguardo si parla di autorizzazione implicita), tuttavia, per l’imprescindibile rispetto dei principi costituzionali sopra ricordati, deve pur sempre trattarsi di esigenze indifferibili ed urgenti (C.d.S., sez. V, 9 marzo 1995, n. 329).

Il contemperamento degli pluralità degli interessi (pubblici e privati) in gioco in tale materia (rispetto delle previsioni di bilancio, continuità ed effettività del funzionamento degli uffici pubblici, tutela dell’integrità psico – fisica e della dignità del prestatore di lavoro) cui risponde la funzione dell’autorizzazione allo svolgimento di lavoro straordinario, deve far valutare positivamente, ad avviso della Sezione, quelle misure (tanto più quanto le stesse sono condivise e/o concordate con le organizzazioni sindacali rappresentative degli interessi dei lavoratori), in alcuni casi già concretamente adottate dalla pubblica amministrazione che, in presenza di accertate, indilazionabili e quotidiane esigenze di servizio, anche per rispettare i ristretti limiti finanziari entro cui è consentito liquidare le prestazioni di lavoro straordinario, prevedono la possibilità di compensare le predette prestazioni lavorative straordinarie con “riposi compensativi”, in modo da salvaguardare altresì l’integrità psico – fisica del lavoratore.

I.2. Tali principi, ad avviso della Sezione, devono trovare applicazione anche per il rapporto di pubblico impiego dei militari.

Se è vero, infatti, che il particolare status di questi ultimi, non solo non consente loro in via generale di contestare l’organizzazione degli uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di svolgimento delle loro prestazione, per quanto li obbliga alla effettiva e completa prestazione lavorativa loro ordinata, non può ammettersi che gli ordini di servizio, vale a dire quei peculiari provvedimenti dell’amministrazione militari, attraverso i quali viene, anche quotidianamente, organizzato il lavoro d’ufficio, fissando le puntuali modalità di esecuzione, costituiscano, automaticamente ed implicitamente, autorizzazione allo svolgimento di prestazioni lavorative eccedenti l’ordinario orario di lavoro.

Diversamente opinando, del resto, verrebbero, da un lato, ad essere frustate le finalità di garanzia del buon andamento dell’Amministrazione (come sopra delineate, che interessano necessariamente anche l’amministrazione militare) cui indubbiamente risponde il provvedimento di autorizzazione e, dall’altro, in palese violazione del principio di legalità e di imparzialità, finirebbero per essere di fatto attribuite potestà autorizzatorie alla effettuazione di lavoro straordinario (con i conseguenti riflessi sulla spesa e sulla gestione del personale) a soggetti, che, in base alla ripartizione di competenze propria della scala gerarchica, tale specifica competenza non hanno (e non possono avere).

La ricerca del delicato punto di equilibrio tra la pluralità degli interessi pubblici e privati in gioco (così come accennati) impone, ad avviso della Sezione, della Sezione la fissazione in materia di alcuni principi fondamentali inderogabili, laddove manchi la formale autorizzazione preventiva allo svolgimento del lavoro straordinario (nell’intesa che tale situazione di mancanza del formale titolo autorizzativo deve considerarsi come eccezione e non come regola generale): a) le prestazioni eccedenti l’ordinario orario di servizio devono essere sempre trovare fondamento in esigenze indifferibili ed urgenti, cui non può farsi fronte, almeno nell’immediatezza, con una nuova o diversa organizzazione del servizio e delle singole modalità lavorativa (ciò a pena di responsabilità amministrativa, contabile e/o gestionale dell’ufficiale o sottufficiale che ne consente l’espletamento); b) i militari, cui è ordinato lo svolgimento di prestazioni lavorative eccedenti l’ordinario orario di lavoro, hanno diritto sempre al corrispettivo della loro attività che, previa preventiva informazione, consiste generalmente nel pagamento della relativa retribuzione, nei limiti del monte – ore per il quale vi è la relativa copertura finanziaria, ovvero nella maturazione di riposi compensativi corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestati, eccedenti il limite del monte – ore retribuibile, da fruirsi compatibilmente con le esigenze di servizio, cioè contemperando ragionevolmente ed equamente le esigenze (anche psico – fisiche) del dipendente e quelle dell’organizzazione del lavoro e degli uffici, non potendo essere considerate legittime quelle eventuali disposizioni (di natura provvedimentale o regolamentare) che sottopongano l’effettivo godimento dei predetti riposi compensativi ad apposite formali richieste da prodursi in tempi e secondo procedure fissate unilateralmente dall’amministrazione militare, il cui mancato rispetto produce la perdita del beneficio stesso.

I.3. Alla luce di quanto si qui esposto, l’appello non può trovare accoglimento.

Precisato, invero, che dalla lacunosa e, per certi versi, reticente prospettazione dell’appellante emerge che la controversia riguarda in effetti il (mancato) pagamento (nonché le asserite erronee modalità di calcolo) delle ore di lavoro straordinario prestate eccedenti il limite massimo pro – capite liquidabile secondo il monte ore previsto (rispetto al quale era assicurata la relativa copertura finanziaria), non risulta fornita prova dell’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere le prestazioni straordinarie della cui liquidazione si discute.

Il modello Registro 81/A, cui ripetutamente si fa riferimento nel gravame, infatti, non è infatti utilizzabile a tal fine, rappresentando un mero quadro riassuntivo delle prestazioni lavorative rese complessivamente e mensilmente da ogni singolo dipendente, senza fornire alcun elemento circa il provvedimento autorizzatorio alla svolgimento di prestazioni eccedenti l’orario d’obbligo, le cui finalità sono state delineate in precedenza.

Né vi è traccia, in atti, di una autorizzazione in sanatoria, a tanto non potendo supplire la depositata dichiarazione di un ufficiale secondo cui le prestazioni svolte dall’appellante (e risultanti dal modello Registro 81/A) sono state rese in esecuzione di appositi ordini di servizio, atteso che, come si è già avuto modo di osservare, la particolare natura dell’ordinamento militare, cui appartiene l’appellante, fa ragionevolmente ritenere che qualsiasi attività espletata sia sempre direttamente ricollegabile ad un ordine di servizio, senza che perciò quest’ultimo possa automaticamente ed implicitamente valere come provvedimento autorizzativo allo svolgimento di lavoro oltre l’orario d’obbligo.

Del resto, proprio per la peculiarità dello status di militare e per l’esigenza di assicurare l’effettivo svolgimento di funzioni e compiti che non ammettono in alcun modo una interruzione, l’Amministrazione resistente, come risulta in parte dalla stessa documentazione prodotta dall’appellante, ha effettivamente provveduto a disciplinare anche l’ipotesi di prestazioni orarie aggiuntive e del riposo compensativo (articolo 44 del D.M. 30 novembre 1991 concernente “Nuovo regolamento di Servizio Interno della Guardia di Finanza”), prevedendo, in particolare, che per le prestazioni di lavoro straordinario non retribuibili in quanto eccedenti il monte – ore finanziato il dipendente ha diritto a corrispondenti ore di riposo compensativo, di cui può fruire, previa apposita richiesta da formulare all’ufficio di appartenenza, secondo le esigenze di servizio.

In tal modo, risulta sufficientemente (nonché correttamente ed adeguatamente) tutelata, in uno con il principio di buon andamento dell’Amministrazione, anche la posizione del dipendente che ha effettivamente svolto prestazioni lavorative eccedenti l’orario d’obbligo, sotto il profilo della sua integrità psico – fisica e della dignità della sua persona.

Le modalità operative così stabilite dall’Amministrazione, se valgono a correttamente disciplinare i casi di prestazioni di lavoro straordinario debitamente autorizzate preventivamente, non possono certo ritenersi idonee a “coprire” anche l’ipotesi del lavoro straordinario prestato in assenza di preventiva autorizzazione, svolto cioè per effetto di ordini di servizio provenienti da soggetti della scala gerarchica a tale autorizzazione non abilitati, ordini cui, per il suo particolare status, il militare non può non adempiere.

In tal caso, invero, ferma la responsabilità amministrativa e disciplinare dei soggetti che tali prestazioni abbiano consentito od ordinato fuori dell’ordinario schema autorizzatorio e ferma altresì la non retribuibilità delle stesse in virtù della loro non riconducibilità ad un preventivo impegno di spesa per tale specifico titolo, devono comunque ritenersi spettare al dipendente interessato i corrispondenti riposi compensativi, a tutela della predetta dignità della persona ed a fini di reintegrazione della sua sfera psico-fisica, lesa dalle prestazioni lavorative in più rese.

Le considerazioni che precedono rendono del tutto prive di fondamento ed inconsistenti le censure inerenti la presunta omessa valutazione, da parte dei giudici di primo grado, del materiale probatorio versato in atti, così che è del tutto ininfluente, ai fini di causa, la questione relativa all’asserito errore di calcolo sulla determinazione del monte – ore di lavoro straordinario effettivamente retribuibile.

Per completezza deve aggiungersi che sono del tutte vaghe e generiche le deduzioni svolte dall’appellante circa la asserita, ma indimostrata, erroneità del calcolo delle ore di lavoro eccedenti l’orario effettivamente svolte.

I.4. L’infondatezza dell’appello esime la Sezione dall’esaminare l’eccezione di prescrizione del credito vantato sollevata dall’Amministrazione appellante nella memoria difensiva .

II. In conclusione l’appello deve essere respinto, pur con la precisazione che non può disconoscersi il diritto dell’interessato al godimento dei riposi compensativi per il lavoro straordinario effettivamente svolto e correttamente contabilizzato.

Sussistono, tuttavia, ad avviso della Sezione, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, in considerazione della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal signor (omissis) (omissis) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, n. 4319 del 19 maggio 2003, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, addì 19 aprile 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, con l’intervento dei seguenti magistrati:

PAOLO SALVATORE - Presidente

ANTONINO ANASTASI - Consigliere

VITO POLI - Consigliere

CARLO SALTELLI - Consigliere, est.

CARLO DEODATO - Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Carlo Saltelli Paolo Salvatore

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci